现行刑法在法治时代是否应法典化

　　

　　现行刑法从基础理念、基本原则、理论体系到规范定义、条文设定、结构设置或大或小都存在一些尚待完善的问题。同时，刑法理论研究的范式与方法、现行立法的技术与模式、司法实践的执行与操作也仍需改进。笔者认为，刑法要因时而变，因势而变，刑法典的编纂因此有了探讨的必要与可能。

　　

　　要强调的前提是，首先，我国的立法体系尚没有实现法典化，我们是成文化的立法体系，但成文化不意味着法典化。学者大多将“刑法”这一概念定义为“广义上是一切刑法规范的总和，狭义上就是指刑法典，即现行刑法”。有的教科书作如下表述：“《中华人民共和国刑法》是指中华人民共和国的刑法典。”其隐含释义就是：“刑法”既可以理解为是一切刑法规范的总和，也可以理解为是现行刑法（即所谓刑法典）。但是，刑法不等于现行刑法，刑法也不等于刑法典，现行刑法同样也不等于刑法典。理论上，之所以从广义与狭义角度区分刑法已经说明二者是有明确区分界限的。狭义的刑法概念（即所谓刑法典，我国指现行刑法）是被包含在广义的刑法概念之下的。从现有各种对刑法概念的理解来看，刑法定义本身涵盖的范围要比刑法典的定义宽泛得多，它应是刑法典的上位概念，包含刑法典及刑法典之外所有涉及行为人罪行与罪责认定、刑罚裁量与裁判的法律规范等，并不仅指单以刑法典为体系的刑事规范。笔者认为，无论如何解释，我国的刑法规范尚没有实现法典化，只是理论与实践中有人将现行刑法直接等同于刑法典而已。

　　

　　刑法与刑法典的本质区别

　　

　　从语义规范的角度看，刑法与刑法典应当是大概念与小概念的关系，刑法是包括刑法典在内的一切有关罪刑确定与追究的体系，它既包括理论，也包括立法，更包括各种具有刑事意味的条款与规范。刑法本身是刑事规范体系的集大成，所有涉及犯罪认定与刑罚裁量的法律都应划归刑法体系。所以，现行刑法除刑法典之外，还存在单行刑法、附属刑法、甚至法律解释等具有刑事规范内容的法律规则。刑法典归其类也就是刑法的一个组成部分。两者一个是整体，一个是部分，双方只有包容与被包容，不可能等同。进一步从职能定位上讲，二者不能等同的本质区别就在于“典外无罪、典外无刑”。这里的“无罪”即指刑法典外没有任何法律可以明确规定具体的罪名，并使之成为认定具体罪行的法律根据。“无刑”则是指任何法律不可能超越与脱离刑法典，直接指导司法裁量对犯罪人作出应处何刑的明确判决。对于任何人，刑法典外，禁止依据任何法律对其作出实际的罪刑裁断，禁止不依据刑法典的明文规范直接作出是否为罪、所为何罪、处以何刑的实质判决。“典外无罪、典外无刑”是刑法典本身定位所明确的职能与作用。

　　

　　除此，因时代变更，社会发展，大量的行为出罪、入罪使得现行刑法结构变得分外凌乱，因时代发展更迭出现大量危害现象无“典”可对、无“刑”可处，无法据典定罪，据典断刑。这是本质问题，如果我们把现行刑法改为“刑法典”却不对其现行体例中的刑事规范进行体系化的整理编纂，很多问题依旧难以解决。

　　

　　法治时代刑法典编纂应注意的四个问题

　　

　　一部体系科学、合理的刑法典是国家发展与法治建设的必然需要。对比当前不同的刑事立法模式，借鉴各国刑法理论与实践经验，构建我国刑法典规范体系的基本模式也是时代发展的必然结果。为此，刑法典编纂有四个问题应当注意：

　　

　　第一，在于思想。刑法思想，对于一个国家的刑法体制而言具有决定导向的意义。一个国家有什么样的刑法思想，必然会诞生什么样的刑法，刑法思想科学、先进，其刑事立法必将展现并实现法律的精神与精髓，达到人权保障的最大安全与自由。美国法学家弗里德曼有句名言：“法典背后有强大的思想运动。”这句话非常精辟地道出了思想对法律制度的创制及实现所具有的重要价值。作为一门严谨的科学，刑法学的研究需要理性的思维引导。对于刑法研究的新理念、新思路与新方法，需要超越现行刑法所囊括的理念范畴。

　　

　　第二，在于文化。法治国的核心在于在法治社会构建一个民主、自由、平等、安全、有序的法治体系，这是人类社会积极发展向上的重要保障。同时，这些观念又是刑法文化的核心理念，我国是积极推进国家法治建设的社会主义国家，对于法治国文化的打造，国家从指导思想与政策措施上给予很大的支持。但从现行刑法体制来看，这些刑法文化的核心理念尚没有得到充分的贯彻和推行。一些学者忽略本国的刑法文化，极力推崇他国的刑法文化。应当说，了解世界各国乃至国际刑法是促进本国刑法发展的必由路径，但那并不是构建中华民族刑事法治的根本。我国刑法文化不应从国外刑法思想中找根源，而应从我国传统刑法文化中延续并打造，这是创造具有独特民族意味的中国刑法体系的根本所在，也是中国刑法学者肩负的责任。同时，刑法学者更重要的一个任务还在于，塑造中国刑法文化的品牌，中国刑法一样会成为其他国家仿效的模板。

　　

　　第三，在于技术。刑法是成文法，有其稳定性要求。但是，刑法适用于社会生活的方方面面，社会生活不仅层面多，且复杂多变，刑法不能为了稳定而失去灵活性。为增强刑法对社会的适应性，立法机关必须随时协调现行刑法规范，以保障其自身法规范的明确性，同时又增加其法适用的灵活性。从这一层面上讲，现行刑法在语言规范、法典构造、条文设置等方面尚有待构筑起一个良好、灵活多变的刑事立法系统以使我们的刑法在面对社会生活中各种复杂多变的现象时及时作出反应，满足社会发展需要，推动社会发展。

　　

　　第四，在于应用。从当前的刑法实践来看，很多罪刑相当的案件不能得到大致等同的裁判，其原因往往源于司法者对于相同的刑法条文在理解上存在不同。对于国家与社会治理来讲，刑法典应用的实质意义大于刑法典编纂，编纂一部好的刑法典本就很难，但是要保障一部刑法典能够得以很好的适用，则会有更多的问题需要探讨。刑法规定是固定的，适用者却是灵活多变各有不同。因此，刑法应用者的多变性必然导致固定的刑法条文产生不同的适用方式与后果。好的刑法适用者，才能使一部刑法典最大程度上发挥其应有功效。

　　

　　（作者为北京师范大学刑事法律科学研究院副教授）