具体说来,在民法典制定过程中充分体现司法关怀,应当主要体现在以下四个方面:

　　

　　让司法智慧成为民法典的重要素材

　　

　　法官以及参与诉讼程序的律师均是法律职业人士。他们在审理、裁判、代理过程中形成的裁判结果及观点都是司法智慧的结晶。特别是最高人民法院在适用民法时形成的大量司法解释,成为《民法总则》内容的重要来源,也成为民法分则起草中的基本素材。以《民法总则》为例,有的条文整体吸纳自司法解释,有的条文中某一款或某一项吸纳自司法解释,此种情况共有29处,而参考司法解释形成法律条文的地方更是很多。从条文的绝对数量来看,《民法总则》第二章“自然人”和第九章“诉讼时效”分别有13个和6个条文吸纳自司法解释,属于吸纳司法解释较多的章节。

　　

　　虽然立法在一国的法秩序中占据中心地位,但立法者的理性有其限度,法律不可能也不应当以一种“全能者”的姿态出现。立法只能基于一种开放的多元理念,建构出兼顾各种社会利益的“基础秩序”。司法活动对于法律体系的完善具有独特作用:“立法与用法之间的隔阂需要司法予以消解,守法与变法之间的抵牾需要司法予以化除,法规范与法品格之间的融通需要司法予以勾连,规则因素与人的因素之间的结合需要司法予以成就。”(江必新语)同时,司法的机动性和灵活性也使得其相较于立法而言具有低成本、低风险的比较优势,能够以一种较为稳妥的方式来发展和完善法律体系。司法解释作为司法活动的重要组成部分,通过从“一般到一般”的进路所发挥的“试行立法”功能,具有不可忽视的积极作用。

　　

　　除了吸收司法解释中的智慧外,民法典分则起草还应当充分考虑指导性案例、各地法院发布的指导意见、典型案例、法官撰写的案例分析、审判业务文章等。

　　

　　让司法论证成为民法典的理性延伸

　　

　　立法是民意的体现,有其法理基础,但更是政治活动的产物。立法是政治理性与法律理性的结合。司法活动是实施法律的活动,通过每一条法律的实施、每一起案件的审理来挖掘其中的法律理性。《民法总则》的颁布实现了立法的人文主义关怀,下一步,我国需要在审判实践活动中,以司法论证的形式来充分展现司法的关怀,实现民法典的理性延伸,让民众真正从民法典中获得公平正义的感受,提升民法典在民众心中的权威,同时树立人民法院的司法权威和保障司法裁判的公信力。

　　

　　立法不可避免的滞后性,使得在司法适用中需要以司法论理、法律解释、法律再造等不同的形式来实现法律的正义性。因此,民法的未来发展必须依赖于司法的理论填充、规则弥补、理性延伸、协调发展,这是立法者应当预先想到,也是司法者应当积极面对的。我们唯有接受这一客观的发展规律,时刻准备好接受这样的挑战。

　　

　　为此,法官要做好以下三方面工作:一是养成科学的民法思维。法官需要在待裁结的案件事实和可适用的法律规范之间进行的理性思考。作为纠纷的裁判者,培养严谨的民法思维,对民事法官公正高效办案至关重要。二是注重裁判文书充分说理。裁判是审判实践的重要环节,说理是判决的精髓,只有具有逻辑性、针对性、充分性、法理性、情理性的说理,裁判文书才能让人信服,司法的正义才能得以彰显。唯有如此方能实现民法典的理性延伸。三是注意裁判文书表达的精准化。《民法总则》给裁判文书的形式带来了新标准和新要求。比如,《民法总则》第61条、第65条出现了“善意相对人”的新概念,改变了《民法通则》的“第三人”或“善意第三人”的表达。

　　

　　中国的立法风格属于简约型,条文较为原则,内容较为概括,立法理由也比较简短。那么是谁在为民法典构建理论框架、填充理论要点、丰富理论内涵?二十多万名法官、检察官和三十多万名律师承担起了这份责任。他们通过对所处理的无数案件的说理,为这些法典(包括民法典)作理论论证、挖掘、阐释。这样,司法智慧大大延伸了立法者赋予民法典的理性范围,最终构成民法理论的一部分。

　　

　　让法律解释成为民法典的规范细化

　　

　　从《民法总则》条文的风格可以看出,此次民法典分则的编纂仍将在一定程度上延续我国立法“原则化”“简约化”“粗疏化”的特征。所以,我们应通过裁判者的法律解释来对民法典的规定进行细化和完善。

　　

　　总体说来,《民法总则》内涵十分丰富,有很多地方具有创新性,在有些原则方面与我们过去所适用的法律相比,甚至具有颠覆性。在这种情况下,形成分歧或者产生困惑都是正常的。在以往的审判实践中,存在着为数众多的通过法官的法律解释对民法条文的原则性规定进行完善的实例,这些实例所体现的思路和理念完全可以运用在今后《民法总则》乃至于整部民法典的司法适用过程之中,从而真正有效地通过法律解释对民法典的规定进行细化和完善。

　　

　　例如,广为人知的“贾国宇诉北京国际气雾剂有限公司、龙口市厨房配套设备用具厂、北京市海淀区春海餐厅人身损害赔偿案”,在当时法律对精神损害赔偿无明确规定的情况下,法院开创性地判决两被告共同支付原告精神损害赔偿金10万元。此后,全国陆续出现的类似判例中有关人格权的损害赔偿内容促成了最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的出台。这一解释,基本上形成了自然人人格权的权利体系,明确了自然人人格权的一般条款,规定了人格尊严权和人身自由权,曾被业界称为继《民法通则》颁布后的“中国人格权司法保护里程碑”。

　　

　　让审判法庭成为民法典的发展平台

　　

　　尽管民法典是民意的体现,但司法实践在相当程度上仍然是其法律属性的检验者,审判法庭早已成为民法典的发展平台。司法者应重视以庭审为中心的司法裁判,把法庭作为检验案件事实的唯一场所,把法庭作为当事人、律师、法官的讨论平台。法律职业人士不能只在书斋里论道,在研讨会上发言,而是要更多地把对法律的验证放于法庭上完成。

　　

　　要把法庭当作法律发展平台,首先是要把法律发展的“素材”放进来,要扩大对“可司法性”的解释范围,避免轻易把一些案件排除在法院受案范围之外。随着时代的变迁、信息技术的进步以及社会的发展,各类新型权益的保护引发了很多新类型的案件。在实行登记立案制度后,一些涉及新权利诉请的案件纷纷涌进法院。例如,人格权领域中的“胚胎案”“性别歧视案”“代孕纠纷”“集团人格权纠纷”“祭奠权纠纷”等案件。虽然难以将其归入现有的民事案由,甚至对此难以从现行法律规范中寻求裁判依据,但各地法院以实际行动发挥了审判法庭的平台作用,让民法理论通过法庭得到发展,使民法规范更加细致、严密。此外,要充分发挥当事人双方及其代理律师和法官们在法庭上的作用,深入探究疑难法律问题,要实现庭审活动的“实质化”。调动法官和各方诉讼参与人在个案审判中的积极性,就是为法律的发展提供最坚实平台。

　　

　　总之,在民法典制定过程中充分体现司法关怀,已经使民法总则的制定大大获益,而在民法典分则的制定过程中继续体现司法关怀,必将为我们带来一部理论体系完整、规范体系严密、解决实际问题、调动各方积极性的民法典。

　　

　　(作者单位:中国应用法学研究所)