在概念法学时代，作为大前提的法律规范被假想为确定不变、始终如一、不存在任何缺陷的，法官只需将案件事实涵摄到具体的法律规范当中，即可得出公平公正的判决。

    意大利法学家贝卡利亚认为：“法官对任何案件都应进行三段论式的逻辑推理。大前提是一般法律，小前提是行为是否符合法律，结论是自由或者刑罚。一旦法官被迫或自愿做哪怕只是两种三段论推理的话，就会出现捉摸不定的前景……当一部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。”

    法国思想家孟德斯鸠在其名著《论法的精神》中写道：“判决应该固定，以使判决书永远是一纸精确的法律条文。判决如果仅仅是法官的个人意见，生活在社会中的人们就无法确切地知道自己对社会承诺的究竟是什么义务。”孟德斯鸠认为，“司法权在某种意义上有等于无”，因为“国家的法官无非只是法律的代言人而已，他们对法律无能为力，既不能削弱其力量，也不能减轻其严峻”。

    在孟德斯鸠眼中，法官只是立法者恭顺的仆人，判决只不过是“法律的精确复写”，法官只是“说出法律的嘴巴”；法官更像是一种“无意志的生物”，他既无法削弱制定法的效力，亦无法减轻其严苛性。司法权被认为是最消极被动的一项权力，它若有似无。法官没有自己独立的意志，法官的判决唯立法者的意志是从。法官不需要解释法律，因为法律是完整的，根本不需要解释；法官也不可能通过确立一般原则的方式来适用法律，因为那是对立法权的篡夺。即使在对案件事实进行探明的过程中，法官也被假想为：在一个“纯粹客观的气氛中”、“自信的冷静中”及“内在的自由中”，免去任何的“先前判断”，以“纯粹的认识”来深思熟虑一个对他而言“完全未知的事实”，而且必须不混杂主观因素地带着“真理的欲求”，从过去之中重建这个事实。

    （二）

    19世纪的普通法法官在适用法律时，也将普通法假想为是完美无缺的，法官们只需根据普通法的指示，即可得出公正的判决。如果法官之前的判决被推翻或者被认为是错误的，那只能说明是法官错误地理解了普通法并错误地适用了普通法，普通法本身是没有问题的。在这样一个普通法完美无缺的时代，法官们在自己的判决意见中总是不断地把自己装扮成一副不动声色的架势、一副铁石心肠的模样。

    人们可能会发现法官宣称，“法院”不可能离开某条古老的规则而“在特定案件中维护正义”；“法院受到法律原则的约束，而且不被任何特定案件中的困境所左右”；“对公众而言，更为可取的是，法官应当坚持那些已经确立了的普遍规则，而不是坚持那些在特定案件中将会屈从于怜悯氛围的规则，不管后者是如何地有说服力”；“不允许法院以搅乱法律为代价而沉迷于自己的感情，或者说，不允许法院突破既判案件来对请求人的不幸表示同情”；“案件可能是无情的，因为法律的规定就是如此”（美国上诉法院法官弗兰克）。对于这样的一种司法氛围，美国联邦最高法院大法官卡多佐形象地描述道：“在不通人情的逻辑刀锋之下，法官似乎没有选择余地，经常得出冷酷无情的结论。他们会因这种牺牲仪式感到痛惜，却深信手起刀落乃职责所在，尽管举刀的那一刻，目光会变得游离。牺牲者被摆在规律性的祭坛上，奉献给法学之神。”

    （三）

    法官通过三段论的推理，将一般的、具有普遍性的法律适用到具体的案件当中，确保了法律面前人人平等的形式法治原则，契合相同情况相同对待的正义诉求。即使不能够确保在每一个司法案件中结果都是公平的，但是法官依旧必须严格根据法律的规定作出判决。正如施密特所说的：“法律也许很糟糕，很不公正，但是，由于法律具有普遍性和抽象性，这种危险就减少到了最低限度。法律的保护作用甚至法律的存在理由本身都在于这种普遍性。”

    大前提必须确定，否则推理无法进行。但是，法官如果只是作为毕恭毕敬的法律仆人存在，“如果人们在其中不保证将始终变动的生活关系的独有性及特殊性在法律的发现过程中引入，那么纯粹从法律规范演绎出来的‘正义’将会是一种‘永久的、重复相同的’僵化机械论，一种自动化或者是电脑的‘正义’，一种非人性的‘正义’”（德国法学家考夫曼）。

    传统的司法三段论推理，如果将大前提看作是一个无漏洞的体系，那么法官将丧失一切解释法律、填补法律漏洞的权力和自由，法官作为唯命是从的法律仆人，当然可以无需思考就根据法律作出判决。

    但是，如果大前提自始就不存在或者模糊不清，如果小前提必须经过法官对证据的审查和判断才能够最终确定，那么法官在审判案件时，就不可能作为一个无意志的生物而存在。

    （四）

    概念法学所编织的完整无漏洞的体系被证明愈来愈不符合生活现实，社会事实总是走在法律前面。严格适用法律规则所带来的极端的形式主义，导致的结果就是一种僵化的正义。德国法学家海克认为，由于立法者预见能力的有限性与立法语言本身的局限性，使得他永远无法制定出一部完美无缺的法律，即使最好的法律也有无数的漏洞，法官会遇到一些生活状态，这些生活状态根据生活的需求以及根据立法者普遍的意图，应该找到法律规定来规范，但却找不到法律规定或某些判决。

    面对法律中自始至终就存在的缺陷性，法官又当何为呢？海克以一个有名的“主人与仆人”的关系来比喻法官与立法者。立法者就像主人一样，有着各种各样的利益。当仆人面对主人所下的命令，出现原先所未预见的状况时，究竟应该如何处理？海克说：“主人可以针对这种情形，另谋出路。然后要求仆人严格地服从。仆人应该不要做任何未被命令的事，而且即使命令似乎会致他于死，他也应该执行诫命。或者（另一种处理方式是），主人可以下达一个给仆人较多自由空间的指令，并且希望符合利益地服从，以便仆人可以填补漏洞，并且将行动配合状况需要。主人的态度要如何，将会取决于：他在多大的范围内可以相信仆人的洞察力……原则上在所有的领域中……都喜欢符合利益地、会思考地服从。‘盲目服从’被视为是禁忌……仆人应该为主人的利益状态‘设身处地地着想’，并且相应于这种利益状态来行动。”

    一个仆人如何能有“会思考地服从”？如何能对不清楚的命令用字加以修正及补充？海克认为除了不拘泥于主人的用字或文字，直接询问主人的“意思”以外，更要紧的是不只询问主人意思的“内容”，还要在主人的命令内容不清楚时，深入询问主人的意思原因或动机——当然，在主人的命令很简单而清楚时，这是没必要的。这种原因或动机的探究，就是一种目的的探究。当仆人说“主人的命令我不清楚时”，通常是他无法了解主人的动机。因为主人的诫命内容是以一个意思动作为基础，所以动机之探究也会成为目的之探究，并且会连结成“利益之探究”。“这种深入的探究是独立自主的仆人的义务。刚开始或许他只会探究内容的观念，但仆人有义务将这种观念的探究，超越内容的观念，而深入到动机的观念，回溯到决定性的因果利益”。

    法官并非立法者唯命是从的仆人，盲目地服从立法者所制定的法律，对立法者所未虑及的事项和缺陷视而不见。相反，法官在适用法律时，是带着思考，理性地服从立法者所制定的法律。当立法者指示不明、表达不清时，法官应努力探究立法者的真实意图，深入到意图背后的目的和动机，认真探求法律背后的各种利益，思考究竟何种利益才系法律所追求的目的，从而根据法律所意图保护的利益来作出正义的判决。

    （作者单位：西南政法大学）