发行人、上市公司等主体信息披露违法案件,一直占据着我国证券执法案件的最大比例,是重中之重。近年来,我国查处信息披露违法案件的数量、规模与追究责任的广度、深度,在国际上独树一帜。此类案件尤其是涉及重大财务舞弊的案件,调查过程往往艰辛复杂、阻力很大,但到了认定处罚环节,争执最大的一般并非事实问题而是公司内外众多涉案主体的责任如何落实

    张子学　(中国政法大学教授)

    发行人、上市公司等主体信息披露违法案件,一直占据着我国证券执法案件的最大比例,是重中之重。近年来,我国查处信息披露违法案件的数量、规模与追究责任的广度、深度,在国际上独树一帜。此类案件尤其是涉及重大财务舞弊的案件,调查过程往往艰辛复杂、阻力很大,但到了认定处罚环节,争执最大的一般并非事实问题而是公司内外众多涉案主体的责任如何落实。查处信息披露违法的主要依据是《证券法》第193条、《刑法》第161条,以及最高人民法院《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》、证监会《信息披露违法行为行政责任认定规则》。

    一、总体上的问题

    一是法定责任过轻,虽然执法机关尽可能顶格处罚,但是对公司60万元、个人30万元的罚款上限,常常导致处罚决定公布后舆论哗然一片；《证券法》(2015年修订草案)对此做了一定程度的纠偏,但仍显意犹未尽。主要原因也就是问题二,《证券法》第193条是一个“大筐”,既涵盖了非常严重的财务舞弊、财务欺诈,也涵盖了一般性的虚假记载、误导性陈述和重大遗漏,还涵盖了“未按规定”也即未按照相关规则规定的时限、格式、内容、方式等披露；目前立法把单一罚则“一刀切”地适用到这些在主观恶意、客观表现与危害后果等方面存在巨大差异的行为样态上,自然顾此失彼、进退失据,建议修法时设定差异化、针对性强的处罚层次。第三个问题是发行欺诈往往外化为信息披露违法,二者具有较大程度的竞合,可能存在有意无意以信息披露违法取代发行欺诈的情况。

    二、发行人、上市公司的责任

    依据相关立法与执法实践,发行人、上市公司自身在信息披露违法案中的归责原则是严格责任(绝对责任、无过错责任)。不过,近年来,美国等成熟资本市场法域越来越关注证券欺诈案中处罚公司导致的股东“二次伤害”问题,引发了应否处罚公司的争议。中国证监会也曾在《关于上市公司立案稽查及信息披露有关事项的通知》(证监发[2007]111号)发布后,对少数陷入严重经营困境、经历“更名改姓、脱胎换骨”式重组或者破产重整的上市公司,免于处罚。近年的案例是山东海龙案,并因此被一名小投资者以“行政不作为”起诉。虽然法院以原告资格为由未支持其请求,但是新《行政诉讼法》第25条增加的“其他与行政行为有利害关系”者有权起诉,可能影响未来案件。另一个问题是《证券法》第193条规定的是“双罚制”,而与之对应的《刑法》第161条,却变成了“单罚制”,只处罚责任人员不处罚公司,公司刑事责任缺位。目前,是否取消虚假陈述民事赔偿前置程序,并不明朗。上述两种情况,均可能对投资者索赔构成障碍。

    三、董事、监事、高管的责任

    董事、监事、高管在信息披露违法案中适用过错推定责任,已成共识,这也是对《证券法》68条“保证”上市公司所披露的信息真实、准确、完整的折衷、合理解释。实践中,当事人提出的免责抗辩理由五花八门,包括“未参与涉案事项”,“不知悉涉案事项”,“公司治理存在重大缺陷、自己并无实权”,“依赖中介机构主要是审计机构意见”,“依赖管理层或者董事会其他成员意见”,“贯彻个人服从组织,下级服从上级的组织原则”,“系外部董事、独立董事或者职工董事”,“已经委托其他董事代为履职”,“不分管、不负责信息披露事务”,“监管部门也未发现”等等。针对这些抗辩,证监会的处罚决定书做了不同程度的回应。比如,在鸿基公司案中指出,董事应对上市公司信息披露事务“实施必要的、有效的监督”,“虽未‘参与’、不‘知悉’相关事项但未尽监督义务、未勤勉尽责的责任人也难辞其咎”；这一意见在行政诉讼中为两级法院肯认,相关案件还入选最高人民法院“2015年十大经济行政典型案例”。又如,在南京中北等案中指出,“上市公司的会计责任与外部审计机构的审计责任是两种不同的责任,在信息披露违法情形发生时,不能以审计机构未发现、未指出为由,当然免除上市公司董事的责任。”

    具体案件中,执法部门的问责与量罚实际上区分了不同情况。一是区分临时报告事项与定期报告事项,对临时报告披露违法,主要是看相关人员的职务职责、履职情况与参与、知悉情况；对定期报告披露违法,除此之外还要看是否尽到了监督义务。二是区分董事、监事与高管,董事的责任最重,同时在量罚上区分执行董事与非执行董事、内部董事与外部董事；高管如果分管涉案业务(如华锐风电案)或者参与、知悉涉案事项,应承担责任；监事则是参与或知悉涉案事项应承担责任。此外,审理上也考虑不同人士的专业背景等。

    四、控股股东、实际控制人的责任

    执法上最大的障碍是依据《证券法》第193条只有证明“指使”才可追究控股股东、实际控制人的责任,迄今似乎只有昌源投资一个问责案例。按字面理解,“指使”应是积极的指挥、唆使,《信息披露违法行为行政责任认定规则》第18条作了扩张解释,规定“隐瞒应当披露信息、不告知应当披露信息的”,也应当认定为“指使”。由于法规位阶限制加上其他原因,该解释并未得到有效执行。不过,《证券法》(2015年修订草案)已弥补了这一缺陷。

    五、中层人员与核心雇员的责任

    实务上有观点基于《公司法》上的“忠实勤勉义务”与《证券法》上的信息披露“保证”责任,认为应当将信息披露违法案中的责任人员严格限制在董事、监事、高管。其实,在重大财务舞弊等严重信息披露违法案件中追究直接参与涉案事项的中层人员与核心雇员的责任,有明确的立法依据(《证券法》规定的“其他直接责任人员”),司法解释依据(最高人民法院《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》第四部分第三段),充足的法理依据,我国刑事司法判决的先例依据(绿大地案),也有成熟资本市场法域的经验可资借鉴。近年,证监会通过新中基、北大荒、皖江物流等案实现了突破,但仍不够充分。

    六、帮助教唆者的责任

    许多重大财务舞弊,离不开上下游客户、商业银行分支机构、私募基金机构乃至地方政府部门的配合。但是,这些助纣为虐的帮助教唆者目前基本上逍遥法外,迄今受到处罚的唯一案例是新中基案中配合公司循环交易虚构利润的客户。如何参考我国公安、交通、工商等行政部门追究“共同行政违法”的规定,借鉴美国等法域实践做法,将这些人绳之以法,是一项不容回避的挑战。

    七、其他信息披露义务人

    一般指违反《证券法》第86条大额持股披露义务的人,或者上市公司收购中违反披露要求的收购人。值得瞩目的是近年出现了拓展“其他信息披露义务人”范围的两类案例,一是证监会在康华农业、九好集团为借壳上市实施财务舞弊案中,首次以此处罚上市公司的资产交易对方及其责任人员；二是在上海宝银案中,首次处罚擅自发布自己对股东大会提案、以积极股东身份参与公司治理失当的私募机构。

    八、证券服务机构的责任

    目前市场最关注的是调查处罚与行政许可的“挂钩”问题,证监会正在通过新老划断、业务分类、恢复审查等机制,统一各类服务机构挂钩机制,减少挂钩机制对非涉案行政许可申请人合理预期与合法权益的负面影响。其次是律协、注协在处罚个案上,对服务机构“勤勉尽责”的标准与证监会的看法不尽一致,需要通过事前指引与事后执法予以明确。其他问题包括如何通过查处落实保荐机构的持续督导责任,以及研究解决中介服务机构尤其是审计机构合并、分立、改制后的行政违法责任承继问题。

    从长远看,最重要的课题是立法、监管与执法各环节,如何合理区分、界定发行人、上市公司与保荐承销、审计、法律、评估、评级等中介机构的责任,以及这些中介机构之间的责任分配,建议责任、义务、风险要与定位、权利、收益相匹配,并实现精准打击,也即惩治哪些人、刺痛哪根神经更能有效防止欺诈,同时还要考虑现实的专业能力与专业特长。另一值得注意的问题是,目前主要依据《证券法》第223条“出具虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏文件”追究服务机构的“未勤勉尽责”责任,需注意还可依据同法第226条追究“违反业务规则”责任、依据第225条追究“未按规定保存或者隐匿、伪造、篡改或者损毁有关文件和资料”责任。