【中文摘要】在法国法上，合同合法性审查机制的功能与目的在于确保当事人的意思自治不成为侵害“社会一般利益”或者“个体利益”的工具。为确保法官审查的全面以及便利，审查在多个层面展开(如条款、目的、形式等)；审查的依据是被认定为公共秩序的规则，它们是经过筛选与类型化的各种具体利益在法律上的表达和固化；判定违法的标准是合同构成对上述利益的侵害；法官根据被侵害利益的类型对违法合同进行制裁(绝对无效或相对无效)。中国法在审查依据上既有“客观标准”，也有实质的“利益标准”；在效力上，违法合同绝对无效，而不允许对侵害个体利益的违法合同适用相对无效。由此法官的裁量权和当事人的自治范围被不当制约。合同合法性的审查最终绕不开司法审查，中国法应重视法官在此方面的权威，确立与其审查职权相符的审查标准以及采取不同制裁措施的可能。

　　【中文关键字】合同内容；约因；违法合同；合同无效；法国合同法

　　【全文】

　　在法国法上，合法性是合同有效的一个要件。欠缺这一要件即具有所谓的“违法性”，合同效力会遭到否定性的评价——无效。

　　长期以来，法国法对合同合法性的审查分不同层面展开，主要进路为内容（“客体”）与动机（“主观约因”）；广义上看，对合同形式的审查亦可以包括在内。虽然在不同层面中，合法性审查的具体依据与方法不同，但均指向了共同的功能与目的：判定合同是否违背了立法者和法官认为应予维护的“一般利益”或“个体利益”[1]的保护规则并对上述利益构成侵害，从而确保意思自治不成为当事人违背社会根本价值的工具。在制裁方面亦然，法官视应予保护的利益属于社会一般利益还是个体利益，判定违法合同绝对无效或相对无效。

　　在此领域，法国法拥有许多传统术语，如“客体”、“约因”（“主观约因”与“客观约因”）、“合同客体”、“合同之债的客体”等。它们根植于1804年《法国民法典》的文义之中。因此在法国债法（合同法）改革过程中，如何用现代、简明的术语表述法国法的做法就成为重要的议题。

　　2016年10月1日生效的“债法改革法令”将《法国民法典》1100条到第1386-1条全部重新编纂为新债法规范。[2]修订后的法典使用了较为现代化的术语对合同合法性审查的传统经验进行了总结，指出合法性是合同有效的要件之一（第1128条），为此设立了合法性审查的一般条款（第1162条），并明确了应依据违法合同所侵害利益的性质判定其效力（第1179条）。

　　本文拟首先梳理法国法的传统，然后分析本轮债法改革的新内容，最后与中国法进行比较。

　　一、对“客体”合法性的审查

　　在本次债法改革之前，“客体”（objet）概念经常出现在《法国民法典》的合同规范中，一直是审查合同有效与否的重要环节。但何为“客体”？人们常常有不同的解读。

　　（一）“客体”概念的多面性

　　1804年《法国民法典》（原1108条）在列举合同的有效要件时要求合同具备“确定的客体”，并指出“客体”是指债务的“成分”。[3]这个定义并没有什么积极的作用，反而导致了多种解读。同时，该民法典对“客体”概念的使用也颇为“任性”，后续法律条文有时采用“合同的客体”的表述，[4]有时会采用“债的客体”的表述。[5]早期法国学界对“客体”概念的理解也比较含混。[6]不过现代法国民法理论明确地认为“客体”可区分为多个层次，如“合同之债的客体”“给付的客体”，以及部分学者支持的“合同的客体”。

　　1.“合同之债的客体”（L'objet de l'obligation），即“给付”，指当事人所负担的债务的内容，如作为、不作为或者给予。以买卖花瓶合同为例，卖方“合同之债的客体”是转移花瓶的所有权和占有。有法国学者认为，它才是“民法典最为直接和真正要考量的唯一对象”。[7]有关客体合法性的讨论多是针对此方面展开的。

　　2.“给付的客体”（L'objet de prestation），即“给付标的物”，是“合同之债的客体”的“客体”。它可以被理解为“合同之债的客体”所包含的一种特殊情况。以花瓶买卖为例，卖方“给付义务的客体”是花瓶。

　　3.“合同的客体”（L'objet de contrat），即约定的交易，指向当事人意思自治所期待实现的法律运作之整体。它是对合同项下的交易与运行的全面考察，超脱了仅从一方债务出发的角度。部分法国学者支持使用“合同的客体”的概念，按照他们的观点，合同一方当事人的债务是转移花瓶的所有权，但该合同是买卖合同还是赠予合同，需要同时考察相对方的债务才能确定，如果仅从转移所有权的债务角度看，卖方与赠予方的债务之客体完全相同。因此“借助这个概念，人们可以对合同所属类型进行定性（如买卖合同还是赠与合同等），还可以对合同是否遵守法律、公序良俗进行判断（如无偿献血是合法的，但卖血是非法的）”。[8]

　　反对使用“合同的客体”概念的学者认为，它经常与既有概念发生混淆，容易引导人们走向歧途；它不过是“合同之债的客体”的简单表现，上述非法卖血的例子属于前述“给付的客体”的合法性问题。[9]就连使用这一概念的学者也承认，在法国难以找寻相关的判例。[10]

　　我们也认为，“合同的客体”（即从整个交易角度看合法性）是对前述两种情况的简单概括，并非法国法合法性审查的传统路径，本文不予重点考察。

　　（二）“给付标的物”的合法性：“商业交易之物”

　　1.法律依据：《法国民法典》原1128条

　　在这一层面，有关合法性的主要法律规范是《法国民法典》原1128条：“契约客体”须为“商业交易之物”（les choses qui sontdans le commerce[11]）。它沿用了旧时的表述，是语义重复表述概念的典型例子，人们从中能读出的无非是“只有法律承认可以进入到法律交易中的物，才是可以交易的物”。[12]该条在法国曾引起诸多关于基本概念的争议。[13]但如今，对它的理解已经基本定型。

　　2.审查的对象：“给付标的物”

　　法国学界通说认为，这里的“契约客体”应当理解为“给付的客体”（“给付标的物”），即前述“客体”概念的第二个层次（买卖花瓶合同例子中的花瓶）。该条要求的是，“给付标的物”（如花瓶）应当具有合法性，即须为“商业交易之物”。

　　3.合法性的具体判定标准：“商业交易之物”

　　如何理解“商业交易之物”极为关键。它是指在法律上具有流通性的物。“非商业交易之物”在法律上被取消了流通性，以之为“给付的客体”的合同即具有违法性。

　　非商业交易之物中的“物”应当是法国民法上狭义的“物”，包括有形的和无形的（即权利）。例如法国最高法院民事一庭在2006年1月10日的一项判决中认定，民事责任诉权不必然是非商业交易之物，因此在不违反法律禁止性规定和公序的情况下，是可以转让的。[14]这里的“物”不涉及作为或者不作为。作为或者不作为的合法性审查，属于依据公序良俗标准对合同“给付”的审查。因此，不需要利用“非商业交易之物”这一概念去禁止以此类作为或不作为为客体的合同。[15]“非商业交易之物”不涉及作为或不作为之债，仅针对给付之债。[16]

　　立法者当然有权确定“非商业交易之物”，不过法国法官在此方面也有权力予以确定。依据法国法律与判例，不属于“商业交易之物”的有如下三种情况。[17]

　　一是与政治权力相关者，如选举权、投票权[18]等。二是与人身具有极为紧密联系者，例如人体及其组成部分、人格权利、墓地等。又如，合同约定由一位妇女担任“代孕母亲”，为了妻子无法生育的夫妻的利益，通过人工授精的方式将与丈夫精子相结合的受精卵植入其体内，并由其负责孕育这个孩子，以上述方式生下来的孩子被视为那对夫妻所生。此类代孕合同一方面确立在非商业交易之物之上（使用女性身体），另一方面涉及人的身份（代孕母亲为了不育父母而放弃母亲身份）。1991年5月31日法国最高法院各庭联席会议依据民法典原第1128条指出，女性免费地为他人怀孕生子且自孩子出生将其放弃的合同，既不符合人身不可处分的公共秩序，也不符合人的身份不可处分的公共秩序，合同无效。[19]该判决随后得到1994年7月29日有关生命伦理法律的认可，并成为民法典第16-7条的内容。三是影响社会安全与秩序的危险物品，如毒品、重武器、过期产品、假冒商品等。

　　不过禁止名单的范围具有一定的弹性，随着社会观念与价值判断的发展而变化。立法者和法官们有权就其命令禁止的事项及其范围进行调整。

　　4.审查后的制裁：绝对无效

　　如果“给付标的物”是商业交易之物，合同在此方面即满足了合法性的要求；否则，合同具有违法性，将会因此而绝对无效，该物之上的交易不会得到法院的支持和认可，因为事涉社会一般利益。

　　5.小结

　　在这一层面上，合法性的含义与判定标准是，合同最终指向的标的物应具有法律上的流通性。不过，流通性的确立与范围具有一定的弹性，随着社会观念的发展而有所变化，立法者和法官们均有权进行调整。这一规则也可以在广义上理解为公序良俗的一种要求。[20]

　　（三）“合同之债的客体”的合法性：不得违背公序良俗

　　对“合同之债的客体”合法性的审查，实际上是对合同履行的后果是否会违反公序良俗进行审查。如果有违公序良俗，即表明合同会对社会一般利益或者个体利益构成侵害，通过无效制度予以制裁。

　　需要说明的是，“公序良俗”不仅是“客体”领域内合同违法性的审查依据，也是“约因”违法性的审查依据。在客体领域和约因领域，公序良俗的内涵与类型是一致的。[21]

　　1.法律依据：《法国民法典》6条

　　《法国民法典》6条规定，“任何人不得通过个别契约违反有关公共秩序以及善良风俗之法律”。虽然位于《法国民法典》开始部分，但“公序良俗”主要系对合同自由进行限制的原则，构成了对合同合法性审查的依据。

　　第6条所谓的“法律”（lois）应当怎么理解呢？这里的“法律”指的是“规则”，包括但不限于成文规范。一方面，成文法是公序的重要来源。另一方面，即使没有立法机关或者政府方面的明文规定，法官有权力就一项合同或条款是否违反公序良俗进行评判。[22]“之所以要寻求公序良俗，是为了允许法官制裁违反社会根本价值的合同”。[23]例如由代孕母亲与不育父母之间签订的代孕合同，在1994年法国生命伦理法宣布“任何为他人生育或怀孕的契约无效”之前，法国最高法院各庭联席会议早在1991年就认定此类契约违反公共秩序而无效。这就是为什么《泰雷合同法草案》（第4条第1款）和新修订的《法国民法典》使用“规则”一词替换了“法律”，而早前的《司法部合同法草案》（第16条第2款）则更为简洁地规定：“不得通过契约违反公共秩序和善良风俗”。

　　对于如何适用公序良俗规则审查合同，弗洛尔教授强调：在所有适用公共秩序的场合，“有一点需要记住，没有任何法律是自动且不加区分地予以适用的。需要考虑的是‘合同的效果’是否符合社会的公序良俗，而不是合同所违反的‘法律的性质’”。[24]例如，婚姻自由被认定为是一个公序，但是禁止结婚的条款有效或无效，取决于其动机是合理的还是应受谴责的。[25]类似地，劳动合同的条款强制要求劳动者将其住所固定在某一确定的地点，也需要具体判定。[26]那么公序和良俗的规则有哪些呢？

　　2.“善良风俗”

　　在法国法的传统上，“善良风俗”（bonnes m？urs）非任意一种特定时期社会上存在的风俗，而是一个具有规范标准的概念：它应当是那些“诚实的人们”的品行，对它的违反将对社会整体的实质价值带来侵害。这是一个“纯司法”的概念。

　　从功能上看，“善良风俗”概念本质上是供法官维护在其看来应予维系的社会根本价值，让合同行为满足社会需要的情感，维护社会整体利益，因此也是一种“公共秩序”。之所以使其单独列出，唯一可行的解释是它在来源上具有特殊性：由法官依据社会观念进行裁判，而公共秩序似乎只有立法者有权决定。[27]

　　法国的司法实践表明，公共秩序固然可以由立法者确定，而且相关规定的措辞非常明显：立法者或者规定“任何相反之约定无效”（如民法典第1628条；保险法典第L111-2条），或者在形式上禁止订立某类合同或者条款（如民法典原第1130条第2款，第1388条）；有时立法者为了强调禁止性，还会规定刑事责任。[28]

　　但是，法国学界并不认同公共秩序仅能来源于立法者的规定。“这个宽松的概念应当可以适应社会时代发展的需求以及特殊情况”。[29]实践中，法官也是如此处理的。一方面，立法者对有些情况下合同是否可以违反其确立的规则并没有给出明确的态度。此时法官当然就有权予以决定。另一方面，法国法官在当事人没有违反任何法律规定的情况下，也会判决合同无效，理由是合同直接违反了社会根本价值。例如在1929年12月4日法国最高法院审理的一个案件中，争议合同利用病人制作广告并使用了一些修饰语以增加广告效果。虽然这并不违反什么规定，但是法官认为合同无效。[30]因此，公共秩序既可以是来自于成文法的、来自于立法的，也可是一种潜在的、来自于司法的。[31]

　　所以善良风俗在来源性上已经不再具有特殊性了，这成为质疑保留这个概念的一个重要理由。

　　不仅如此，在司法实务中，善良风俗的使用受到越来越严格的限制。“在法国，按照传统所赋予的含义，善良风俗以性关系为对象，以控制冲动与不择手段”，“它们来自于对宗教（基督教）道德的非宗教化的道德规范。”[32]第二次世界大战以后，这个概念一度被用来取消那些与妓院经营相关的合同。随后，争议主要集中在通奸问题上。[33]然而，值得注意的是，在当下法国，宽容的社会使得这些规范逐渐被瓦解掉，人们会认为，对个体的品行进行法律指引以及由此对私生活的自由带来侵害是“不正当的”:“善良风俗”的概念在今天不再具有任何意义。2004年法国最高法院曾从中得出如下引发争议的结论：旨在维持通奸关系的赠与是有效的，因为它没有违背公序良俗。[34]

　　法国有学者指出，“善良风俗”是一个古老的概念，已经过时了，取而代之的将是“个人的尊严”，后者是当今时代的基本价值，如同人权一般：品行的自由与个人生活应当体现人的尊严。进而有学者高呼：“善良风俗已死！仁慈的公共秩序万岁！”[35]

　　3.“公共秩序”

　　与“善良风俗”不同，“公共秩序”（ordre public）规则在法国随着国家对经济生活干预的增加而一度不断地膨胀，成为评判合同合法性的重要参数。“公共秩序”通常被界定为法官所在国家所处时代所判断的实质的社会状态。[36]它既可能来自于立法者的明确指示，也可能来自法官的裁判。“公共秩序”触及范围十分宽泛，有多个层次，代表着不同方面的利益。

　　（1）传统公序（政治性公序）

　　传统的公序，也被称为政治性公序，涉及对国家、家庭和基本人权的维护。国家通过它引导人们的行为、彰显其认可与推崇的基本价值，服务社会一般利益，被认为属于“指导性公共秩序”。学界通常认为，此类公序可以分成三大类别。

　　第一，有一部分公共秩序和公法重合，维护公法上的政治秩序。这包括了大部分与国家机关和公共机构有关的秩序规则，如宪法方面的（涉及选举腐败的合同或者旨在影响选举人的合同无效）；司法方面的（当事人就未来争议放弃国家司法管辖的协议无效，法律对和解协议予以认可的除外）；行政法方面的（关于解聘某个公务员的合同无效；公职人员接受报酬而利用职务之便从事某项行为，即使这一行为是合法的，与此相关的合同也归于无效）；刑法方面的（就被保险人应缴纳的罚金提供保险的保险合同无效）。[37]

　　第二，部分传统的公共秩序旨在维护家庭关系。例如，损害婚姻中的权利和义务以及违反亲权、法定管理权和监护权的规定的合同，被认为违反公序（《法国民法典》1388条）；“订婚”不具有法律效力，是因为结婚的意愿直到举行仪式的那一刻都应当是自由的；同样地，“代孕”的合同无效；违反继承法关于特留份规定的合同无效等。“个人既不能在法律已经对不同条件作出规定的情况下创设家庭关系，也不能使它们产生其他的效果”。[38]

　　第三，伴随欧洲人权事业的发展，基础权利与自由越来越多地被用到评价合同的合法性上。在法国也有一种发展趋势：“基本权利与自由”成为公共秩序的组成部分。

　　所谓的基本权利和自由是指法国1958年宪法序言中的内容[39]以及在国际公约或条约中的内容。[40]尤其是《基本自由与人权保护的欧洲公约》可以在法国法上直接适用，在合同法领域也是如此。1996年3月6日法国最高法院民事三庭的一项判决认为，租赁合同中规定承租房屋仅可由承租人与其子女使用的规定无效，因为它违反了该公约第8.1条的规定（“人人有权享有使自己的私人和家庭生活、住所和通信得到尊重的权利”），剥夺了承租人留宿其亲戚的可能。

　　（2）经济性公序

　　不同于政治性公序，（广义）经济性公序为调整经济与社会秩序，往往是积极地、具体地要求人们应当做什么，而不是禁止做什么，并且具有很强地变化性与不确定性。

　　在今天，法国学者已将（广义）经济性公序区分为“狭义经济性公共秩序”与“社会性公共秩序”。前者指引着经济活动，如以公共利益为名对价款征税、对生产进行配额以控制个体意愿，它被认为属于“指导性公序”；后者是为了保护弱者从而限制那些在经济上被认为极为强大的当事人的能力，如保护消费者、劳动者、租赁者、被保险人免受职业机构、雇主、出租人、保险人的“欺凌”，它被认为属于“保护性公序”。[41]

　　这种区别的意义在于各自配套的惩罚措施不同。[42]“狭义经济性公序”与“政治性公序”类似，被认为服务于社会一般利益，均为“指导性公序”；传统意义上能够达到它们目的要求的惩罚措施，就是与其相反的合同“绝对无效”。而“社会性公共秩序”是个体利益的守护者，违反这类公共秩序合同“相对无效”。[43]