一、晚近20年来刑法立法的回顾与展望

　　

　　1.立法模式与理念转变

　　

　　就立法模式问题,我国1997年刑法典采取的是统一刑法典的模式。有学者指出,我国在固守传统立法模式的前提下,对刑法典进行频繁的修改,不仅影响刑法的稳定价值,也难以有效应对严峻的犯罪形势,理应进行必要的调整,并提倡构建以刑法典为基础的分散、多元的立法模式。不过,也有学者则认为,统一的刑法典立法模式具有不容否认的积极价值,这一模式既能保证刑法立法的灵活性,维护刑法的统一性,又能提升刑法的适用效率,故应坚持理性的刑法立法观,不断从结构、制度和立法技术等方面完善刑法典。

　　

　　在立法理念的转变上,有论者指出,《刑法修正案(九)》将刑法定位为“引导和推动社会发展的力量”,反映了刑法在我国社会治理中的角色和功能正在发生方向性转变,标志着积极刑法立法观在我国正式确立。也有学者主张,应尽量减少刑法领域的象征性、倡导性立法,以回应学界对刑法谦抑性原则受到冲击的关切,并确保积极刑法立法观在法治的框架内运行。

　　

　　2.风险刑法与立法扩张

　　

　　有论者主张,在风险社会的境况下,刑法法益的保护功能应早期化、前置化,并倡导发展预防刑法。有学者则认为,风险刑法理论在产生的逻辑上存在根本矛盾,容易为刑法的随意扩张提供理由,故应重新并坚决地回归形式刑法观,遵循刑法的谦抑性原则,抑制任意进行刑事立法规制的冲动。也有学者认为,对于犯罪化的立法扩张应当进行深刻反思与检视,通过厘清刑事不法内涵明确犯罪化与非犯罪化之边界。

　　

　　3.犯罪分层与微罪入刑

　　

　　有论者提出,微罪这一新的犯罪类型崭露头角,意味着犯罪分层的观念逐渐在我国刑法中得到贯彻落实,这是我国刑法立法的重要发展,对于推进刑法结构现代化具有现实意义。也有学者主张,在犯罪门槛降低、大量轻罪入刑的情形下,我国刑法有必要明确规定区分重罪和轻罪的标准,对我国刑法典进行轻罪化改造。不过,另有学者认为,将大量轻微不法者打入犯罪另册不利于社会的长治久安,也有悖宽严相济的刑事政策,应着力推进出罪机制、犯罪记录封存等配套制度的构建。

　　

　　4.刑罚结构的调整与完善

　　

　　有学者指出,刑罚修正的总体态势还是增刑趋重,以严为主,很难得出“刑罚轻缓化”之结论。有论者主张,应进一步减少与细化死刑罪名,完善死刑的配套制度,处理好“死刑”和“生刑”的立法衔接。有学者建议,将终身监禁作为主刑加入现有的刑罚体系,部分替代死刑立即执行。不过,也有学者持不同观点,主张在加快废减死刑立法步伐的同时,尽快启动废除终身监禁制度的立法程序。

　　

　　5.涉恐犯罪的规制与防范

　　

　　有学者指出,预防性反恐刑法可能在一定程度上影响自由保障,但它是保卫文明的代价,有其合理性、合法性、可行性和有效性。也有学者主张,应坚持法益保护早期化、处置阶段前置化、保护范围扩张化、处置力度严厉化的原则,进一步重视恐怖犯罪活动危险犯化、行为犯化,尽可能拓展、延伸对恐怖活动犯罪打击的触角和范围。不过,有学者则认为,“敌人刑法”理论对于防治恐怖主义犯罪不是万能的,应保留其区分对待、侧重反恐的合理因素,并运用行为无价值学说进行限定改造。也有学者主张,在反恐刑法中贯彻刑法的谦抑性,坚持犯罪认定的适度化,将反恐执法行为纳入法治轨道,最大限度地保障人权。

　　

　　此外,学者们还对经济犯罪、腐败犯罪、食品安全犯罪、环境犯罪、毒品犯罪等领域的刑法立法进行了回顾与展望。

　　

　　二、金融秩序与安全的刑法保护

　　

　　近年来,随着信息网络的发展,我国金融领域的犯罪活动呈现新的发展趋势,金融犯罪也不断出现新的行为样态,需要给予重点关注。

　　

　　1.金融犯罪的司法认定

　　

　　有论者从宏观方面指出,金融犯罪司法过程中应贯彻宽严相济的刑事政策,充分重视金融犯罪背后的社会金融生态,在防止刑事打击滞后的同时也要避免刑事干预过度。有学者提出,办理金融犯罪案件应慎重适用推定明知,且在判定“明知”过程中应坚持疑罪从无原则。也有学者结合具体犯罪的认定,主张对于行为人主观故意内容不同的非法集资共同犯罪,基于“部分共同犯罪说”分别以集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪定罪处罚。

　　

　　2.金融犯罪的立法完善

　　

　　有论者主张,应在坚持罪刑法定原则的基础上,正确处理好鼓励金融创新与刑法介入适度性的关系。就P2P网络金融平台而言,应坚持“民事、行政为先,刑法补充”之立场,保持刑法的适度介入。有学者认为,金融行为的入罪化应考虑立法路径的选择,防止金融机构行政权利的刑法实质化,注重刑法和金融法的有机协调。有论者主张,应取消金融诈骗罪专节之独立设置,删除“非法占有为目的”之主观要件,确立抽象概括型叙明罪状与行为犯立法模式。

　　

　　3.金融犯罪的防范对策

　　

　　有学者提出,应当构建阶梯式监管立法体系,通过“疏”“堵”结合来惩治互联网金融犯罪。有学者认为,应以注重用户信息保护和厘清网络金融平台刑事责任边界为核心,完善对网络金融平台犯罪的刑法规制。另有学者主张,从实体法上提高内幕交易的违法成本,从经济角度增加内幕交易的机会成本,在程序法上降低内幕交易的司法成本,构建内幕交易中综合防治机制。

　　

　　此外,学者们还讨论了金融反恐、民间融资的犯罪化、第三方支付的刑事风险、证券市场操纵犯罪、违法发放贷款犯罪以及银行“飞单”案、马乐案等典型案例中的刑法适用问题。

　　

　　三、公民个人信息的刑法保护

　　

　　1.个人信息的立法保护

　　

　　有学者提出,应在保障公众知情权、言论自由和公共安全的前提下,尽力保障个人信息的自决权,同时应提防激进的立法造成权利失衡和权力滥用,使对遗忘权利的保障沦为不当言论和行为的埋单工具。有论者认为,信息类犯罪侵犯的是多重法益,应尝试采取动态化立法思路、模块化处理方式和协调刑罚内外部体系,对公民个人信息予以全链条动态化保护。也有学者主张强化对个人信息买卖市场的纵向控制,选择刑法介入保护个人信息安全的最佳嵌入点,在兼顾信息自由与信息安全的前提下划定合适的犯罪圈,控制惩罚成本。还有论者建议,应在立法上将非法收集、泄露、不当保存或者非法使用、销毁等侵犯公民个人信息的行为入罪。

　　

　　2.具体犯罪的司法适用

　　

　　学者们围绕侵犯公民个人信息罪的法益、前置规定、客观行为等入罪要件进行了深入的讨论,其焦点则集中于“违反国家有关规定”和公民个人信息的界定方面。

　　

　　对于“违反国家有关规定”,有学者认为,该表述不仅能够有效应对侵犯公民个人信息犯罪形势的变化,也体现出了刑法的谦抑性。也有学者主张,将部分实属必要的部门规章涵涉“国家有关规定”之中。不过,另有学者则认为,司法解释对“违反国家有关规定”的界定不当扩大了刑法条文的含义,应在实践中予以限缩解释。

　　

　　对于公民个人信息,有学者论证了司法解释的合理性,并作了进一步阐释。有论者认为,此处的公民个人信息应具有隐私性和识别性,前者是本质性界定,后者是对刑事可罚性的限制界定。但是,也有学者认为,身份识别信息与特定自然人的活动情况信息完全不同,司法解释的界定与《网络安全法》不符。

　　

　　此外,学者们还就网络服务提供者的刑事责任、网络犯罪行为模式的类型化等问题进行了探讨。