【中文关键字】宪法；青年论坛

　　【全文】

　　目次

　　一、旧外套与新时代的隔膜：没有全景中国的国家法学

　　二、正当与正确之间的纠结：民主集中制的阐释

　　三、问题与主义的彷徨：国家机构研究的未来走向

　　感恩母校召唤，回家的感觉真好！30年前，我在这里上学时，国家法教研室刚刚改过名，叫宪法学与行政法学教研室。记得当时有一位女教师，很抱歉我忘了这位老师的名字，自豪地在隔壁班宣称：她是国家法教研室毕业的最后一名研究生，将来再也不会有了，因为国家法教研室撤销了，宪法学与行政法学教研室成立了。

　　没想到近30年后，还在同样的地方，王旭兄同样自豪地宣称：国家法学再生了。是让我见识部门宪法学的夜鹰起飞之后，再次见识国家法学的凤凰涅盘吗？厉害了，我的青年！

　　在会议开幕式上，栾永玉教授引领我们回顾了十九大精神。十九大精神内涵丰富，我记住了四个伟大：伟大工程、伟大斗争、伟大事业、伟大梦想。我们两天的会议至少践行了两个伟大——伟大工程和伟大斗争，四位发言人负责伟大工程，评议人和各位自由发言人负责伟大斗争。伟大事业和伟大梦想还有待王旭教授的三卷本《国家法学》去完成、去实现。我谨记十九大“以人民为中心”的精神，决定加入到人民战争的汪洋大海中。

　　王旭兄引用了美浓部达吉关于国家作为有机体的论述，我进一步延伸，引用美浓部达吉有关国家与法律关系的理论。美浓部达吉曾经将国家与法律的关系分解为三个层次：作为法律渊源的国家，作为法律维持者的国家，作为法律规范的国家。其实我们今天基本聚焦在作为法律规范的国家，从组织原则到横向分权，再到央地关系，基本都是在讨论如何将国家制约在一个规范的体系内。

　　因此，会议的主题简洁明了：国家机构，这是传统宪法学中一个历久弥新的老问题。只是八二宪法以降，有关基本权利的研究蒸蒸日上，吸纳了大量学术资源，有关国家机构的专门性研究淡隐，留给政治学、财政学耕耘，宪法学就此跛足。今天论坛的旨趣，在于展现基本权利之外，宪法另一端的风景。

　　王旭教授的文章可以理解为后三篇的序言，张翔教授的文章相当于后两篇文章的总论，林彦教授和郑毅教授的文章相当于分论。当然，序言和总论，总论和分论，分论和序言存在不小的内在张力。

　　宪法另一端的风景的确美轮美奂，导游图的设计煞费苦心。但“不识庐山真面目，只缘身在此山中”，我暂时跳出知识的醉氧状态，作为捡拾弹壳的老青年，谈三点观感。

　　一、旧外套与新时代的隔膜：没有全景中国的国家法学

　　德国早期的国家学虽与国家建构相关，但与实证的宪法没有实质性关联。1871年，帝国宪法才为国家法学提供实证法的支持。一战爆发前的十多年，国家学理论内部在方法论分裂：一部分学者立足于彻底的社会学立场，拒斥法学讨论；另一部分学者则极力维护法学阵地。

　　为阻止这种离心趋势，耶利内克作出整合性努力，在1900年的《一般国家学》中，耶利内克区分社会学意义上的国家与法律意义上的国家，并主张综合运用实证法学方法和社会学方法。后来，凯尔森与施密特各续一端，前者将实证主义法学方法推向极致，国家被化约为法秩序；后者沿用实证的社会学方法，提出政治决断说。

　　伴随着魏玛宪法乃至二战后基本法的制定，“国家话语”淡出，宪法概念开始进入学术争论的“风暴眼”。随着联邦宪法法院权威渐次提高，“国家理论的实质内容已经被法院以价值为导向的宪法学所颠覆”。但被宪法吸纳的国家是民族国家，随着民族国家的渐次转型，当今德国又面临重新认识国家的问题，国家法的问题又被重新挖掘出来。这是王旭教授通常所说的“国家法学的死亡与再生”。

　　也许是因为篇幅的原因，王旭教授对中国国家学、国家法学的知识谱系省略不谈。正如曾韬老师所言，王旭兄让卡尔施密特穿着基尔克的行头，戴着耶利内克的面具登上中国舞台。但如果要在当下构造中国的国家法学，中国国家法学的历史可能更加重要。

　　中国的国家法学也可以分解为两个并不连接的时间段：清末至民国时期的国法学、建国至改革开放前的国法学。

　　清末民初，德国国家学代表人物伯伦知理的相关学说传入中国，深刻影响了梁启超等维新派人士的思想。戊戌时期的梁启超深受儒家思想影响，但赴日之后，先是受卢梭人民主权理论影响，主张国民主权，后来则服膺德日国家学理论，力主国家主权。晚清仿行宪政，采 “远法德国，近采日本”的策略，德日钦定宪法的原理为晚清采用钦定宪法模式提供了智识支持。辛亥革命后北洋军阀颁布的宪法以及抗战胜利后，国民党颁布的宪法，均带有国家主义的痕迹。

　　中华人民共和国成立后，苏联国家法学理论进入我国。苏联国家法独立于行政法，其基本渊源是苏联宪法，作为苏维埃社会主义法的一个主导部门，其体系包括苏联的社会结构、国家机构、最高国家权力机关和管理机关、地方国家权力机关、法院、检察机关、苏联公民的基本权利和义务、选举制度。其主题就是宪法中的机构。中国国家法学因袭苏联，有关国家机构的论述占据国家法的大部分篇幅。

　　八二宪法以降，国家学、国家法学概念日益凋零，甚至有学者脱离知识渊源对国家学作全然不同的论述，界定为关于国家制度好坏的价值科学。按照王旭教授的理解，随着政党法治国概念渐次成型，我们也需要国家法学再度复活。

　　通过知识传统的梳理，我们可以发现，国家法学其实是一件旧外套。我们为什么要找一件已经扔掉的老款外衣？是新款衣服不能遮风避雨，还是过于招摇，我们想低调地遮蔽什么？即便不追问目的是什么，我们也不能回避以下几个基本的问题。

　　1.外套的款式是什么。今天我们拾起国法学这件外套，我们到底准备按照什么款式设计？德国的国法学？清末至民国的国法学？还是苏联沿袭过来的改革开放以前国法学？抑或砸乱一个旧世界，另起炉灶，重新设计？正如黄明涛教授所说的那样，英国没有德国式的国家理论，秦前红教授告诉我们，英美知识传统有另一套国家理论，宪法的世界不是也同样清朗吗？

　　2.披上外套是否有益健康。尽管王旭教授反复声明，倡导国家法学不等于倡导国家主义，他没有爱上他的研究对象，但国家法学的历史叙事的确是国家主义的，与特定时期的国家建构相关。我们披上这件外套，是否必须与气候适宜？在箱底放置多年，有没有滋生细菌？要不要消毒处理？

　　王旭教授披上这件旧外套，似乎是想为当前的国家权力配置提供某种解释工具，从聚焦宪法转换为聚焦国家。我们要追问的是：宪法文本本身没有这样的知识资源吗？后三篇文章聚焦于宪法文本，不是也能解释国家权力的配置和国家建构吗？我们会不会坠入当年黑勒所说的国家学危机：我们塑造了一个没有内容的形式，然后又肆意地蹂躏这个形式？

　　3.旧外套是否合身。按照王旭教授的理解，社会宪法的诞生呼吁德国国家法学重生，中国政党法治国的成型倒逼中国国家法学临盆。其实这两点都不能催生中国的国家法学。

　　秦前红苦口婆心地告诉我们，马克思和马克斯也有国家理论，也是德国人。马克思主义是中国宪法文本肯定的国家意识形态，马克思认为国家注定就要消解于社会，以马克思主义为基石构造出来的宪法，必然准备好了国家消解于社会的预案。我们在解释以马克思主义为基石构造的宪法时，就不能过分依赖于民族国家的预设。

　　中国共产党的领导本来就是宪法序言所描述的事实和规范，政党法治国就是宪法的一部分。为什么不能做教义学的处理呢？而且，在中国宪法学的知识谱系中，有关国家的知识从来就不曾被宪法悉数吸纳。

　　我们看郑毅教授的这段文字：“目前的（央地关系）研究尚未真正重视规范分析的学科特色进路……当前法学界对于央地关系议题的研究，已经逐步超越最初的政治学和财政学视角的束缚，开始尝试从以宪政理论为代表的法学理论框架出发，强调独特的学科贡献。”

　　宪法学还在借鉴有关国家的经验研究，宪法学的自主知识体系还刚刚开始，为什么要杞人忧天的披上旧外套？国家的经验研究从未消弭于宪法，何来德国法意义上的国家学危机？

　　4.旧外套与其他衣服是否搭调。正如刘茂林教授追问的，国家法学与宪法学是什么关系？正如李忠夏教授所说，分配正义需要塑造国家法学吗？宪法学就不能解决这个问题？社会主义，社会保障不就可以解决这个问题吗？冯威告诉我们，国家法学与宪法学本来就可以互指。而且，国家法学与行政法学是什么关系？与民法学又是什么关系？

　　5.旧外套里能否盖得住如此之多的内衣。国家是许多学科都关注的现象，不同的学科都能看到有关国家的影像。王旭教授建构的国家法学，似乎就是要在旧外套里塞下有关国家的全部内衣，会不会中暑？外套会不会撑破？耶利内克也曾尝试整合实证法学和社会学的方法成就国家法学，但终未如愿。凯尔森和施密特各续一支，其实是知识论上迫不得已的以退为进。

　　基督教文化讲“不知死，焉知生”，通过死亡来界定生命的意义；中国的《论语》讲“不知生，焉知死”，通过生的意义消解对死亡的恐惧。

　　这正好应了我们今天对国家法学的讨论：德国的国家法学已死，理解其死的过程，就能知道今日生的意义；吸纳和消弭国家学的中国宪法学从来就没有出生，为什么让他无疾而终？中国人更愿意讲“生死由命，富贵在天”，是生命态度的达观，也是对人与自然关系的洞彻。

　　国家法学既然已死，就让他安息吧，我们何必招魂？