刑法解释学基石范畴的法理阐释（上）
2018-06-21 14:38:51 来源：法律博客摘要： 引用本文时请注明出处：魏东：《刑法解释学基石范畴的法理阐释——关于“刑法解释”的若干重要命题》，载《法治现代化研究》2018年第3期。 【
引用本文时请注明出处：魏东：《刑法解释学基石范畴的法理阐释——关于“刑法解释”的若干重要命题》，载《法治现代化研究》2018年第3期。
【内容摘要】刑法解释作为刑法解释学的基石范畴，是指对刑法规定含义的理解、阐明和具体适用。刑法解释具有作为法律解释的基本特性，包括司法适用性与司法甄别性、双向性与主体间性、两面性与主客观性、合法性与正当性、方法性与目的性等。刑法解释的类型论可以有多重视角，根据刑法解释的规范目标的立场，刑法解释的分类主要有刑法的主观解释与客观解释；根据刑法解释的规范属性的立场，刑法解释的分类主要有刑法的形式解释与实质解释；根据刑法解释的方法，刑法解释的（方法）分类有文义解释、体系解释、历史解释、目的解释四种（传统经典四分法），但刑法解释方法的传统经典四分法自引入中国开始从来都面临着争议、挑战和发展，中国刑法学者现在越来越多地主张将刑法解释方法分为刑法解释的文义解释方法、论理解释方法、刑事政策解释方法三种（新经典三分法），这种新经典三分法逐渐成为有强大理论解释力的理论共识。
【关键词】刑法解释 司法适用性 刑法解释教义学 经典四分法 新经典三分法
目次：
一、刑法解释的概念界定
二、刑法解释的特性阐释
（一）司法适用性与司法甄别性
（二）双向性与主体间性
（三）两面性与主客观性
（四）合法性与正当性
（五）方法性与目的性
三、刑法解释的类型分析
（一）刑法解释立场：规范目标与规范属性
（二）刑法解释方法：传统经典四分法与新经典三分法
在中国尚处于蹒跚起步的刑法解释学，“刑法解释”作为刑法解释学的一个基石范畴，其概念界定、特性把握、功能指引与类型分析等方面尚存在较为突出的观点分歧，在一定程度上影响了我国刑法解释学的学科建设和发展方向，较为严重地阻碍了我国刑法解释学的适当教义化，进而成为影响我国刑事法治建设实践的理论掣肘，亟需进行适当的理论归正。本文就此展开学术研讨，试图在归纳分析既有理论研究成果的基础上，对刑法解释的概念、特性、功能与类型等基础性法理问题提出某种更为科学合理和“可接受”的学术命题并予以适当阐释，以期抛砖引玉。
一、刑法解释的概念界定
概念界定在本质上是一种形式逻辑方法。刑法解释在形式逻辑上是法律解释的下位概念，因此刑法解释的概念界定必然遵从法律解释的概念逻辑，应当以法律解释的概念逻辑分析为起点。法理学认为，法理学上对于法律解释是否必要的疑问存在争议，“而要回答法律解释及法律解释学的必要性，我们就必须对法律解释或法律解释学是什么搞清楚”[1]；再者，法律解释作为法律解释学的一个十分重要的、奠基性的基本范畴，也有必要首先加以概念界定，这是深入展开法律解释学的理论研究所必需解决的首要问题。关于法律解释的概念，西方学者对此主要有以下四种用法或理解：一是解释性活动说或者“泛解释论”。如德沃金认为法律是一种解释性活动，是通过解释的方法解决新的法律问题和使法律自身不断地得到发展的法的运用，包括立法解释和司法解释等。二是执法活动说或者司法活动说。认为解释是法律运作过程的一个阶段，与立法有别的执法活动，特别是司法或裁判活动。三是司法技术说。认为法律解释是一种与填补漏洞有别的司法技术，它是通过扩大或者缩小法律规定的文字内涵的办法解决所要处理的案件。四是学理解释说。认为法律解释是法学家对法律文本或社会事实进行研究，以阐述法律真实含义的活动。其中，第二种和第三种认识，即执法活动说或者司法活动说、司法技术说是西方法解释学关于“法律解释”的含义的主流见解。[2]
而我国法理学界关于法律解释的见解，经历了一个从与上列西方法理学见解不一致到接近一致的过程。我国的权威性文件中只承认立法机关、最高司法机关和最高行政机关有权进行法律解释，“是不允许或不承认一般的司法行政机关的工作人员所进行的‘执法’活动为‘法律解释’的”，对此意义上的“法律解释”学界一般称之为“解释性立法”；我国法律解释学者后来逐步认识到“应该认真研究和科学地吸纳西方占主流观点的‘法律解释’理解”，即认为法律解释的含义所指在总体上不以“立法”、而是以“执法”或处理社会纠纷为对象，讲的是审理案件中的法律的“适用”问题，是“适用”法律的一种方式或技术，即侧重于司法活动并且认为这一领域才是真正的“法律解释”。[3]因此，有学者指出，作为一种具有普适性的理解，法律解释一般是指在具体个案当中或者与法律适用相联系的一种活动。[4]有鉴于此，一方面，我国法理学者针对中国法律解释的概念界定与西方法理学者视野里的法律解释的概念界定之间大异其趣，感叹“如果要和国外学者去交流，就请记住这句话，他们讲的法律解释必然是在个案裁判中适用法律这样一种解释，而不是我们国内所讲的法律解释。因为我们的法律解释概念是个抽象的概念，而他们的解释是在个案中法官的解释，这种分歧是非常非常大的。当然要承认他们的这种理解是更具普适性的，而我们的理解是关起门来的自我欣赏的理解”。[5]另一方面，我国法理学者还主张吸纳中西方两种不同的法律解释理论与实践，将法律解释分为广义的和狭义的两种，即“将西方针对个案的解释称为狭义的法律解释，将中国式的法律解释归入广义的法律解释。广义的的法律解释指对法律内容的说明。狭义的法律解释仅指与个案相关的对法律内容的说明与选择、确定适用规范的推理过程”，“西方的法律解释是经审法官的行为，而在中国法官这类行为没有正当性；中国的法律解释在西方人看来又不是法律解释。也就是说，以西方的概念，中国没有法律解释；以中国的概念，则西方没有法律解释。为了求得一个可以用来描述东西方不同行为的‘法律解释’概念，只能以此‘偷懒’的办法”，这样，法律解释不仅包括对法律文字的理解，也包括对立法者意图的探究，还包括对社会利益的平衡、对社会公理的认同。[6]
综合中西方法理学界的学术见解，我们认为法律解释不仅包括对法律文字的理解，也包括对立法者意图的探究、对社会利益的平衡、对社会公理的认同，因此对法律解释的概念作以下界定比较合理：法律解释是指对法律规定含义的理解、阐明和具体适用。借助法理学对法律解释的概念界定方式，我们认为可以将刑法解释的概念界定如下：刑法解释，是指对刑法规定含义的理解、阐明和具体适用。
中国刑法解释学者对刑法解释的概念界定也有一个逐步摸索、逐步借鉴吸纳中西方的法律解释学尤其是西方刑法解释学原理、逐步臻于完善的发展过程。李希慧教授认为我国学者提出的刑法解释概念可以归纳为五种：一是规范含义阐明说，如认为“刑法的解释就是对刑法规范含义的阐明”[7]；二是规范含义及其适用阐明说，如主张“刑法解释就是阐明刑法规范的含义及其适用”[8]；三是规范的内容、含义及其适用原则阐释说，如认为刑法解释“是对刑法规范的内容、含义及其适用的原则等所进行的阐释”[9]；四是刑事法律意义、内容及其适用说明说，如提出“刑法的解释，就是对刑事法律的意义、内容及其适用所作的说明”[10]；五是规范、概念、术语、定义说明说，如主张刑法解释是“对刑法规范的含义以及所使用的概念、术语、定义等所作的说明”[11]。对此五种定义，李希慧教授认为其均存在以下缺陷：都未对刑法解释的主体加以描述；均没有对刑法解释的态式作全面的揭示；均未准确地反映刑法解释的对象范围；未能准确地确定刑法解释的目的。在此基础上，李希慧教授提出了刑法解释的“第六种定义”，即：刑法解释，是指国家权力机关、司法机关或者其他机关、社会组织、人民团体、法律专家、学者、司法工作者或者其他公民个人，对刑法规定的含义进行阐明的活动，或者这些主体对刑法规定含义进行阐明的结论。[12]
李希慧教授关于中国学者提出的刑法解释概念的学术归纳较为客观、全面，其个人提出的有关刑法解释概念的学术见解在相当长一段时间内具有一定代表性，获得了一些刑法学者的明确支持。例如，赵秉志教授和陈志军教授认为“刑法解释是指国家机关、组织或者个人，根据有关法律规定、法学理论或者自己的理解，对刑法规范的含义等所作的说明”；刑法解释具有以下三个基本特征：解释主体的广泛性（即包括刑法解释的权力主体和权利主体），解释对象的特殊性（即解释的对象是刑法规范）、解释性质的从属性（即刑法解释具有从属于刑法立法的性质）。[13]再如徐岱教授也认为，刑法解释的概念必须反映刑法解释的主体、刑法解释的对象、刑法解释的目的、刑法解释的样态等四要素，因而刑法解释的概念应当界定为“刑法解释是指国家权力机关、司法机关、社会组织及公民对法律文本的意思，基于立法目的所进行的理解与说明”。[14]
自21世纪开启之交开始，中国刑法学者对刑法解释的概念界定逐渐走向简明、科学，高铭暄、马克昌、赵秉志、陈忠林、张明楷等著名学者均给出了较为一致的简明而合理的刑法解释概念，并对刑法解释的“真相”予以深刻揭示。如，高铭暄、马克昌和赵秉志等主张，刑法解释是对于刑法规范含义的阐明[15]；张明楷教授认为刑法解释是对刑法规定意义的说明[16]，刑法解释的对象是刑法规定，刑法解释的目标应是存在于刑法规范中的客观意思，刑法解释必须同时适应保护法益和保障人权的需要[17]；陈忠林教授和袁林教授指出，刑法解释不仅限于对刑法规范意义的说明这种结果或行为，也包括对刑法规范的理解过程，因此刑法解释不一定要采用以书面或口头言辞进行阐释的形式，解释者“将自己的理解付诸行动”同样是一种“解释”[18]。除这些刑法学者外，最高人民法院刑事审判法官牛克乾提出的相关见解值得关注。牛克乾法官认为法理学界关于法律解释范畴的纷争对刑法学界关于刑法解释的概念界定影响不大，并且刑法解释的概念尽管存在分歧但是并没有成为学术研究的热点，大量刑法教科书对刑法解释的界定大致可以分为两种主张，一种主张刑法解释是对于刑法规范含义的阐明[19]，另一种主张刑法解释是对刑法规定意义的说明[20]；牛克乾指出，关于刑法解释的概念及其内在意蕴，刑法学界大体共识有四点，即刑法解释的主体并无特别限制、刑法解释的效力可做有效和无效以及正式解释和非正式解释的区分、刑法解释的场合和目的并不做特别限定、刑法解释是动态解释活动和静态解释结论的统一，因而刑法解释的概念界定的最大分歧点在于对刑法解释对象的认识不同，即刑法解释究竟解释的是刑法规范还是刑法条文，进而认为法律解释的对象应该是法律条文（法律规定）而非法律条文所体现的法律规范，因而认为刑法解释是对刑法规定意义的说明；牛克乾还强调说，我国刑法解释学基于刑法解释分类的共识仍然存在两个明显的不足，一个是将立法解释和司法解释归结为正式解释的全部而对同样具有法律效力的适用性刑法解释尤其是法官的个案刑法解释适用未能得到体现，另一个是将学理解释等同于非正式解释但忽略了理应关注且对维持刑法解释范畴体系完整性和系统性至关重要的任意解释。[21]
我们认为，尽管刑法解释的主体、权力、目标和目的、体制以及刑法解释方法和结论等问题均可以成为刑法解释必然关注的要素，但是这些要素可以在刑法解释的概念涵摄下进行具体讨论，而无需在刑法解释的概念界定中予以特别列举，否则有违概念界定的形式逻辑，也有违概念界定的简明性和抽象性要求。刑法解释的概念界定应当是尽可能简明扼要地揭示其抽象性的共性特征，而刑法解释的这些抽象性的共性特征只能是“对刑法规定含义的理解、阐明和具体适用”。刑法解释的这一概念界定充分说明了刑法解释主要有两项抽象性的共性特征：其一，刑法解释的性质是对刑法规定含义的“理解、阐明和具体适用”，既包括作为动态的“理解、阐明和具体适用”行动过程，也包括作为静态的“理解、阐明和具体适用”结论；其二，刑法解释的对象是“刑法规定”的规范含义以及作为刑法规定所涵摄的具体案情事实的规范含义。至于刑法解释的主体、权力、目标和目的、体制以及刑法解释方法和结论等要素，其本身本来就是具体的多样性存在，由于这些具体的多样性存在本身可以被刑法解释概念所涵摄，理应在刑法解释概念之下进行具体的多样性的讨论而不应当被纳入刑法解释的概念界定之中，否则将导致刑法解释的概念界定成为繁杂冗长的肥胖症患者。
二、刑法解释的特性阐释
法律解释的特性对于恰当认识和把握刑法解释的特性具有重要的指导意义，因而，梳理法理学界关于法律解释的特性十分必要。应当说，法理学界对法律解释的特性有多种角度的观察描述。如严存生教授在“法律解释的性质、特点和目的”的标题之下将西方法律解释（理论）的特性归纳为以下几方面：一是法律解释的本质，是法律运作的一个阶段、法发展或法令续造的一种方式；二是法律解释的方式，是裁决或者法的适用，即从性质上说法律解释不是立法活动而是执法活动或者适用法律的活动；三是法律解释的两面性，包含着用法律解释事实和用事实解释法律两面；四是法律解释的双向性（双相性），是解释者与法律文本（及其作者）之间的对话，即解释者带着自己的“前见”并站在新时代的立场上谈他对原法律文本的新理解，解释者在其中有很大的主观能动性；五是法律解释具有二重性，即既有主观性又有客观性，其主观性表现在解释者带有“前见”和目的进行解释、解释的结果具有个性和倾向性，其客观性表现在解释活动不能离开法律文本并且必须以文本为基础和为解释对象、解释者的“前见”和目的不是纯个人的和偶然的而是与时俱进的并且受制于“法律解释共同体”的、解释的标准是客观的并且要遵守相关规则；六是解释的目的，是解决社会纠纷、建立和维护法律秩序、续造法律并使得法律获得新生。[22]可见，严存生教授归纳出的法律解释的特性涵盖了法律解释的本质、法律解释行为过程、法律解释对象、法律解释主体、法律解释立场、法律解释结论、法律解释目的等内容。再如陈金钊教授，其对法律解释的特性归纳有两种态度：一是对法律解释的突出“特征”的简要归纳，是独断与探究；[23]二是对法律解释的基本“特性”的立体梳理，包括以下四组：解释的独断性与客观性，解释的探究性与创造性，解释的循环性与自主性，解释的正当性、有效性及其语境。[24]陈金钊认为，法律解释采取的是独断的形式、探究的过程，因为，从司法过程的形式性来看，针对案件的法律解释只能是独断型解释，这是法律解释区分于文学解释的显著特征；但是，独断型解释并不意味着法律解释是专断或任意的，独断的解释形式并不排斥法律解释是过程的探究性，法官独断地解释法律是建立在审判过程中不断探究的基础上的，法官独断的意见是对诉讼参与人的各种意见整合的结果。其中，法律解释的这种独断性至少有两层意思：一是根据法律教义学原理，法官在个案中所释放出来的法律意义，被假定是早已存在于法律之中的应有之意，即个案中法官所表达的法律意义不是个人的意思，而是法律中的意义；二是（法官）在法律解释过程中，只能由一个独断的主体（即法官）来确定法律的意义。因此陈金钊强调，法律解释的独断性也许是当然的，“以法官为主体的法律解释，其最根本的特征就是解释的独断性”，而其探究性也是不能缺少的，没有探究的独断很可能是专断，没有独断的探究也可能走向任意。[25]
如果说，针对作为法律解释主体的法官的法律解释特性进行归纳描述，独断性与探究性确实是（法官）法律解释的突出特征；那么，针对普适性的、一般法律解释而言，可能就应当将法律解释的特性概括为：司法适用性、两面性（即用法律解释事实和用事实解释法律的两面性）、双向性（即解释者与法律文本的双向互动性）、二重性（即主观性与客观性）、合法性、正当性（即解释的探究性与创造性）、方法性（即解释的循环性与自主性）、目的性。值得注意的是，法律解释的这些特性必须结合法律解释价值目标、法律解释立场、法律解释原则、法律解释主体、法律解释权、法律解释对象、法律解释行为过程、法律解释方法、法律解释结论等法律解释范畴进行理解和循环阐释。
我国刑法解释学者在较为充分地借鉴吸纳法理学者有关法律解释的特性的理论知识的基础上，对刑法解释的特性（或者特征）已有一些归纳。如李希慧教授认为，刑法解释的特征应区分动态刑法解释的特征与静态刑法解释的特征，动态刑法解释的特征有三个，即解释主体的广泛性、解释对象的特定性（只能是“刑法规定”）、解释目的的唯一性（仅限于“阐释刑法规定的含义”）；静态刑法解释的特征也有三个，即与动态刑法解释的相联性、表现形式的多样性、作用重要性。[26]再如徐岱教授认为，刑法解释的特征可以归纳为四个，即刑法解释主体的广泛性、刑法解释对象的特定性、刑法解释效力与解释主体的关联性、刑法法律解释目的的明确性（即“刑法解释要以实现法律正义与法律的人文关怀为导向，必须摒弃偏离这一目标的刑法解释”）。[27]其他学者也有一些看法，应当说有的看法比较接近作为法律解释的刑法解释的“本质特征”的提炼，有的看法则比较接近中国刑法解释的“现象特征”的描述，值得进一步审查和研究。
我们认为，按照法律解释学对法律解释的特性的归纳，参照刑法解释学者的既有研究成果，刑法解释具有作为法律解释的基本特性，主要包括以下五个方面：司法适用性与司法甄别性、双向性（即解释者与法律文本的双向互动性）与主体间性、两面性（即用法律解释事实和用事实解释法律的两面性）与主客观性、合法性与正当性、方法性与目的性等。
（一）司法适用性与司法甄别性
司法适用性与司法甄别性可以说是刑法解释的两大功能特性。刑法解释的功能，是指刑法解释在刑事法治实践中所具有的价值与功用。广义上讲，刑法解释的功能不仅仅是指刑法解释在刑事法治实践中所具有的价值与功用，还包括其对于刑法理论研究的价值与功用。因此，刑法解释学中有的归纳为刑法解释的价值，有的归纳为刑法解释的功能，有的则归纳为刑法解释的价值目标或者价值功能，应当说其基本含义是一致的。如徐岱教授认为，刑法解释的价值目标有形式理性与实质理性双重价值目标，形式合理性目标强调刑法解释必须在实定法的框架下进行阐释和运用，其是国民发挥预测可能性最好的标尺；实质理性目标是保护法益目标和功利选择目标。[28]李希慧教授认为，刑法解释的功能是指由刑法解释自身所固有的特征决定的其可能发挥的积极作用。刑法解释的功能具体包括规范指导刑法司法功能、弥补刑法立法欠缺功能、促进刑法立法完善功能、刑法法制宣传教育功能、繁荣刑法理论功能。[29]结合刑法解释学原理和学术界已有见解，我们认为，刑法解释的功能主要是司法适用（即实现刑事法治和人权保障）和司法甄别（即发现真正的刑法立法漏洞并有利于完善刑事立法）。
刑法解释作为法律解释的突出特性是司法适用性，其终极目标是为了司法适用，其发生过程、结论的最终形成和运用都围绕着司法适用展开。如前所述，法理学界认为，法律解释的本质是法律运作的一个阶段、法发展或法令续造的一种方式，是法律解释适用的方式，是裁决或者法的适用，从性质上说法律解释不是立法活动而是执法活动或者适用法律的活动，这些论点的核心即在于确认法律解释的司法适用性这一特性，[30]由此可以较为充分地证成“刑法解释的司法适用性”命题。即便在中国语境之下，刑法解释包括司法解释（文本）、立法解释（文本），但是这些刑法解释都具有司法适用性，其起因于、服务于司法适用的需要；更不用说法官针对个案审判时的刑法适用解释，其发生过程、结论的最终形成和运用都围绕着司法适用展开。应当说，刑法解释的这种属性认知（命题认知），部分得益于法理学者关于外国“法律解释（范畴）”的引介和讨论，部分得益于刑法解释学者自身的学术自觉，是十分重要的和值得充分肯定的。尽管其中部分问题还值得进一步深入探究，如立法解释（文本）到底是否可以归属于“法律解释”[31]、是否具有“司法适用性”，以及立法解释（文本）和司法解释（文本）是否可以“再解释”[32]等疑问，但是这些疑问的客观存在仍然无碍于我国刑法解释学关于刑法解释总体上具有司法适用性的逻辑判断。
“刑法解释的司法适用性”命题具有区别于其他部门法解释适用的特殊性，这就是刑法解释所应当具有的适当保守性。刑法解释的保守性命题不但具备法律解释学意义上的正当性，[33]法理学一般认为，法学总体上看是一门比较保守的学科，保守性是法学的一种重要性质；[34]更重要的是，刑法解释的保守性命题有效契合了刑法所特有的罪刑法定原则和刑法谦抑性的基本要求，有利于具体恰当地解决刑法疑难案件的定罪量刑问题，获得了较多刑法学者的认同，从而获得了刑法解释学意义上更为充分的正当性。[35]因为罪刑法定原则的基本含义就是适当限制国家刑罚权以充分保障人权，其基本要求当然是刑法解释必须保守和内敛，反对过度解释和国家刑罚权的过度张扬。而“刑法谦抑性究其实质，无非是限制刑法的扩张，使其保持在一个合理的范围之内，其可以通过刑事立法上的犯罪圈的划定、刑罚处罚范围、处罚程度和非刑罚处罚方式的适用、刑法解释等方面加以体现，其中刑法解释因是动态的刑法适用第一层次的问题，最能够体现刑法谦抑的精义”。[36]为此，部分刑法学者强调了刑法解释的从属性、严格性等特征。如赵秉志教授明确指出，刑法解释的特征之一是“解释性质的从属性”，认为刑法解释具有从属于刑法立法的性质，刑法解释的任务只是对已有刑法规范的含义进行阐明，不能突破刑法立法所确立的刑法规范，否则罪刑法定主义和刑法的人权保障机能必将成为空谈。[37]再如有学者指出，刑法解释具有从属性和严格性特征，刑法解释的从属性是指刑法解释必须充分尊重和严格遵从刑事立法的内容、精神和权威，并且严格遵从刑法规定的字面含义、刑法立法的目的、刑法的效力等；刑法解释的严格性是指刑法解释必须格外慎重，当然需要严格操作、严格解释。[38]再进一步观察还可以发现，客观上，刑法解释的保守性命题还有利于准确把握当下中国刑法的主观解释与客观解释之争、形式解释与实质解释之争的内核，有利于合理权衡刑法的秩序维护与人权保障之间的价值紧张关系，以最终达致在适当照顾刑法的秩序维护价值机能的前提下尽力实现刑法的人权保障价值机能（以及个别公正、实质公正）的最佳价值权衡状态，[39]具有十分重大的学术价值和实践意义。
刑法解释作为法律解释的司法甄别性的重要内容是发现真正的刑法立法漏洞并有利于完善刑事立法。“任何法律秩序都有漏洞”[40]，法律漏洞是法理学上一个十分重要的、异常纠结的理论问题，对其如何恰当界定、逻辑划分、可否填补以及如何填补等问题，均存在理论争议。法理学认为，法律漏洞，是某种“违反立法计划的不圆满状态”[41]，是指由于立法者在立法时未能充分预见待调整的社会关系，或者未能有效协调与现有法律之间的关系，或者由于社会关系的发展变化超越了立法者立法时的遇见范围等原因导致立法缺陷，这种缺陷表现为调整特定社会关系的具体法律规范的缺失，或者既有法律规范之间存在矛盾，或者既有法律规则在今天的适用明显违背了法律对公平正义的基本要求；法律漏洞的分类有明显漏洞与隐藏漏洞、自始漏洞与嗣后漏洞、全部漏洞与部分漏洞、碰撞漏洞与非碰撞漏洞；尽管法律漏洞首先要通过立法来解决而不是通过司法来解决，但是通常要求法官在个案裁判中必须进行漏洞填补，其填补的方法包括类推适用、目的性扩张、目的性限缩、基于习惯法和比较法填补漏洞以及基于法律原则填补漏洞。[42]但是，法理学以及非刑事法律意义上的法律漏洞及其填补原理，由于刑法及其罪刑法定原则的特殊性，通常需要刑法解释学予以特别审查。从刑法解释论立场言，“法律漏洞”应当进一步区分其规范功能属性，将其划分为“真正法律漏洞”与“非真正法律漏洞”。[43]真正法律漏洞属于规范功能性法律漏洞，因其缺失堵截性法律规范为刑法解释提供指引，在法律上难以找到任何明确的扩张解释依据，因而原则上不允许以法律解释技术加以填补而只能予以立法完善；非真正法律漏洞则属于非规范功能性法律漏洞，因其终究有某种明确的堵截性法律规范提供解释指引，故允许以法律解释技术对其加以填补（司法填补）。[44]对于真正的刑法立法漏洞，刑法解释依法不应通过解释入罪，而是确认其为真正的“刑法立法漏洞”并作为问题展现给社会公众和立法者，从而有利于完善刑法立法。可见，通过刑法解释可以发现刑法漏洞、尤其是真正的刑法立法漏洞，然后通过修订完善刑法立法以填补真正的刑法立法漏洞，秉持“解开实然与应然冲突的途径只能从立法技术入手”[45]的严谨态度，最终有利于完善刑事立法并实现刑事法治领域的良法之治。
刑法解释的司法适用性与司法甄别性，还可以合乎逻辑地推导出刑法解释所具有的繁荣整体刑法学知识体系这一特别价值功能。刑法解释是对刑法解释学原理的具体、生动的运用，一方面有利于丰富完善刑法解释学原理，尤其是在我国“法制体系（立法体系）相对完备之后，我国法学研究的重心就应当转向法律解释学”[46]；另一方面有利于检验、运用其他刑法学原理，最终有利于实现整体刑法学知识的增长和体系性完善。我国刑法学通过数十年尤其是近二十年理论熔铸逐渐走向成熟并向着刑法教义学的方向发展[47]，其中刑法解释学的成熟发展和适当教义化是刑法教义学十分重要的有机组成部分，由此可见刑法解释毫无疑义地具有繁荣整体刑法学知识体系的价值功能。
（二）双向性与主体间性
刑法解释作为法律解释的主客体性的重要方面表现为刑法解释者（解释主体）与作为刑法解释对象的刑法规范文本（解释客体）之间的双向互动，解释者理解和解释刑法规范文本，刑法规范文本限定解释者的理解和解释根据，刑法解释的双向性特征有利于确保刑法解释的合法、客观、合理的刑事法治理性。解释者与法律文本（及其作者）之间的对话，即解释者带着自己的“前见”并站在新时代的立场上谈他对原法律文本的新理解，解释者在其中有很大的主观能动性，包括解释立场、解释限度的选择与确定，既是刑法解释的双向性（或者双相性）互动的体现，也表明刑法解释的二重性（即主观性和客观性）交织的体现。
刑法解释主体，是指刑法解释者，即刑法解释的作出者、发布者、决定者、行动者，包括所有进行刑法解释的组织与个人。与刑法解释主体相关的问题是刑法解释权。刑法解释权是指进行刑法解释的权力。应当说，刑法解释主体在刑法史上曾经成为一个十分重要的问题，以确定哪些机关、哪些人员的刑法解释具有法律效力。在当今世界范围内的刑法解释主体问题，西方国家无论是大陆法系国家还是英美法系国家，基本上一体化地承认法官是当然的刑法解释主体，法官针对具体个案具有无可争辩的刑法解释权。但是，现实主义的实践论者发现，在中国当下刑法解释实践中，似乎并不承认法官个体的刑法解释主体资格和刑法解释权，而仅仅承认了作为最高权力机关的全国人大常委会（刑法立法解释）、作为最高司法机关的最高人民法院和最高人民检察院（刑法司法解释）的刑法解释主体资格和权力，除此之外的其他国家机关和个人均没有法律解释主体资格和权力。当然，关于刑法解释主体资格和权力问题的这种理解，是建立在作出有效力的刑法解释的主体资格和权力的意义上的，这种意义上的刑法解释主体是全国人大常委会（刑法立法解释主体）、最高人民法院和最高人民检察院（刑法司法解释主体）。需要指出的是，针对我国的国家立法层面上仅仅承认了作为最高权力机关的全国人大常委会的刑法立法解释权，以及作为最高司法机关的最高人民法院和最高人民检察院的刑法司法解释权这一制度性安排，我国学术界是将其归结于“刑法解释体制”问题加以研讨的。林维教授认为，刑法解释权力体制在我国的历史演变，可以分为一元单极刑法解释体制（1949年至1954年）、二元单极刑法解释体制（1954年至1981年）和二元多级刑法解释体制（1981年至今）。[48]对此，陈兴良教授指出，不仅法官，甚至最高人民法院以下的各级人民法院都是没有司法解释权的，而最高人民检察院具有司法解释权，又是中国特色之一，“在这种情况下，我国的司法解释更是一种权力之行使，在某种意义上甚至是一种准立法权。因而司法解释也就具有司法法的性质”；“我称之为司法法，即司法机关制定的法”，即“我国司法解释是一种亚法”；在“刑法解释是一种权力运用”的视域下，“林维对刑法解释作出如下界定：一是作为法律活动或者行为的刑法解释；二是作为特定结论的刑法解释；三是作为技术或者方法的刑法解释；四是作为制度及其运作的刑法解释”。[49]因为在二元多级的刑法解释体制下，“附属于正式解释权力主体的部门或者个体也都以独特的方式进行着解释，并且现实地发挥着正式权力一般的效果，填补着正式权力所无法顾及的方面、领域，而更为众多的非正式解释主体又以丰富的形式参与着刑法的解释，他们可能在任何意义上都不具有任何的强制效力，但是通过特定的参与途径影响、制约着正式解释权力的实现。这一格局的形成都来源于系统中正式权力和非正式权力的分界，充分地反映了刑法解释权力解释的复杂性”。[50]也就是说，在形式逻辑上，刑法解释主体是指所有进行刑法解释的组织与个人。这些论述的启发意义在于，中国刑法解释学必须适当关注刑法解释主体及其权力分析、由刑法解释主体和刑法解释权所共同型构的刑法解释体制问题。
关于刑法解释对象，法理学认为，法律解释的对象是指法律解释的标的，包括法律文本（规范文本）与案情事实（法律事实）。[51]其中，法律文本是法律解释的首要对象、基础对象，对于法律解释研究具有更为基础的意义，因而，法律文本通常是法解释学研究的重点。同时，案情事实也是法解释学必须关注和解释的对象，由此才能将法律文本与案情事实对接，将文本意义上的“死法”变成现实意义上的“活法”，并对现实社会生活发生实际作用。因此，刑法解释对象，是指刑法解释的对象文本与对象事实。作为刑法解释对象的文本，只能是刑法，即刑法典以及刑法修正案、单行刑法、附属刑法。因而，“刑法”以外的其他法律文本以及全部“软法”文本，[52]其中当然包括我国最高司法机关出台的各种“司法解释”规范文本，均不属于作为刑法解释对象的文本。作为刑法解释对象的刑案事实，只能是“证据确实、充分”予以证实的并且能够排除合理怀疑的案情事实，而不能是诸如民事领域之中所要求的“优势证据”予以证实的案情事实。关于刑法解释对象事实与其他部门法之法解释对象事实的这一简单对比其实也表明，作为刑法解释对象的“事实”远比作为其他部门法之法解释对象的“事实”要严格得多、保守得多，其从刑法解释对象的角度十分鲜明地彰显了刑法解释的保守性（命题）。[53]
应当指出，刑法解释的双向性（双相性）还与“刑法解释的主体间性”命题紧密相关。刑法解释作为法律解释的主体间性，有诠释学范式与方法论范式两层意义的阐释。诠释学范式指出，刑法解释主体间性（命题）意味着“刑法意义是使用者与文本‘主体间’对话的产物，使用者天然是刑法意义的创造者”，“法律解释就是读者与法律文本商谈的过程，法律意义是二者在商谈中达成的共识”；进而“可以将刑法意义生成的主体间性特征归纳如下：其一，刑法意义不是客体，而是读者意识和文本主体间关系的产物”，“其二，法律解释的过程就是法律意义生成的过程”，“其三，法律解释的任务是创造（而非发现）法律的意义”，“其四，刑法意义具有无限性”；因此“刑法的解释目标应是：在文本的意义界限内，立足于读者全部的案例经验，最大化地实现社会主流价值观认可的罪刑等价关系”。[54]可见，诠释学范式视野下的主体间性，主要揭示的是刑法解释的双向性（命题），其重要内容是将刑法文本予以拟人化并带有浓烈思辨性质：刑法解释者作为实在的人（解释主体）与刑法文本作为拟制的人（解释对象）之间进行平等的“主体间”对话，最终获得的“法律意义是二者在商谈中达成的共识”。而方法论范式认为，刑法解释的主体间性（命题）实质上揭示的是解释主体上的多元性与解释结论上的法律论证性。如有学者指出，“刑法解释从来都不是一个解释问题，而是一个论证问题，现代刑法解释学应将刑法文本融入解释者的价值判断，来消解刑法文本及其所用语言过于僵化的弊端，建立一种基于主体间性的刑法解释理论，从而使刑法文本与案件事实有效地对接起来，并以法律论证实现刑法解释结论的可接受性。”[55]再如有学者指出，“刑法解释主体是具有多元价值观的解释者构成的解释共同体，刑法解释的标准是多元互动解释共同体通过对话协商获得的共识。制度化的对话协商可以通过求同存异的办法防止实质性价值冲突的激化，成为刑法解释及适用的合法性保障。”[56]应当认为，方法论范式视野下的刑法解释的主体间性（命题）更值得重视，尤其是该命题所主张的多元互动解释共同体通过制度性的法律论证有助于形成刑法解释结论上的法律论证性并使得刑法解释结论更加臻于完美。
（三）两面性与主客观性
刑法解释的两面性（命题），是指刑法解释作为法律解释的对象包括刑法规范文本（含刑法典、单行刑法和附属刑法），也包括案情事实，刑法解释的过程是在刑法规范文本与案情事实之间的往返循环，包含着用法律解释事实和用事实解释法律之两面。刑法解释者作为解释主体与具有两面性关联的刑法解释对象（法律和事实）之间的主客体性活动，最终形成法律规范匹配于案情事实、案情事实匹配于法律规范的两面性匹配，从而得出合法、客观、合理的刑法解释结论。
刑法解释的主客观性（命题），又称为刑法解释的二重性（命题），是指刑法解释作为法律解释兼有主观性与客观性之二重性，其主观性表现在解释者带有“前见”和目的进行解释、解释的结果具有个性和倾向性，其客观性表现在解释活动不能离开法律文本并且必须以法律文本为基础和为解释对象、解释者的“前见”和目的不是纯个人的和偶然的而是与时俱进的并且受制于“法律解释共同体”的、解释的标准是客观的并且要遵守相关规则。[57]因此，刑法解释二重性既是主观性与客观性的交织一体，也是刑法解释双向性的互动结果。
刑法解释的主客观性（命题）涉及刑法解释立场问题。刑法解释立场，主要有刑法的主观解释与客观解释之分、形式解释与实质解释之别，此外还有刑法的折中解释（具体包括刑法的主观解释与客观解释的折中论、刑法的形式解释与实质解释的折中论）作为“第三种”解释立场，[58]相关的学术之争仍然浓烈，其具体内容留待后文详述。
（四）合法性与正当性
刑法解释作为法律解释必须合法，以法律规范文本为解释对象、解释根据、解释限度，以法治理性为实质的法理基础，兼顾好刑法解释的过程和结论的形式合法性与实质合法性。合法性是刑法解释的最基本原则，是罪刑法定原则在刑法解释上的最基本体现，是刑法解释正当性的前提和基础，因而刑法解释必须特别强调合法性。
刑法解释作为法律解释的正当性意指合理性和可接受性，强调刑法解释的根据、内容和结论都必须是正当合理的。同时，为了实现刑法解释的正当性，刑法解释必须在严格审查刑法解释的根据、内容和结论的正当性的同时，谨慎权衡刑法解释各种要素之间的恰当关系，包括审查刑法解释的客观性与探究性、主客观性与主体间性之间的恰当关系，进行形式正义与实质正义的全面周到的价值权衡，适当体现刑法解释的谦抑性，通过周全的法理论证以得出刑法解释的正当性。
应当说，刑法解释的合法性与正当性（命题）强烈关涉刑法解释限度问题。关于刑法解释限度（命题），理论界主要有如下三种学说：一是主张从法的犯罪定型中去寻求解释限度的犯罪定型说；二是主张从法律条文的语义中寻求解释限度的法文语义说；三是主张从一般人的预测可能性中寻求解释限度的预测可能性说。[59]我国学者对刑法解释限度（命题）有较多论述，但是还难说达成了一致见解。如有学者指出，刑法解释限度是刑法解释所能达到的具体、客观的程度和范围,应具有内在规范性、客观性与确定性的品质,应是质的限度与量的限度的统一体,是事实与规范关系性的限度；刑法解释限度的三种理论学说中,国民的预测可能性由于其自身的特征与独特的适用场域,并不符合刑法解释限度的特征标准,是不能作为刑法解释限度而存在的；法文语义理论由于所持的立场不同于刑法解释限度之立场,加之宽泛性与抽象性的缺陷以及自身限度的虚设性,使得其作为刑法解释限度不具有真正的合理性；犯罪定型才应作为解释限度予以真正对待，将犯罪定型作为刑法解释限度,完全符合刑法解释限度特征之要求,符合刑法规范整体性、系统性的特征,能够更好地处理犯罪定型与法文语义理论、预测可能性理论之间的关系。[60]我国另有学者指出，合理的扩大解释与类推解释的区别并非在于思维模式或认识方法的不同 ,而是在于解释结论的差异 ,即解释结论是否超过了合理限度，衡量合理限度的标准是：通过扩大解释所包含进去的事项是否具有被解释的概念的核心属性；[61]刑法解释应当遵循罪刑法定主义,应被限定为在国民可预测范围内的“文义射程”。[62]再有学者指出，以考夫曼及其学生哈斯默尔为代表，从根本上否认“可能的字义”作为解释的界限，并坚持将类型代替“可能的字义”作为解释的界限；以埃塞尔为代表，并不全面否定“可能的字义”作为解释的界限，只是对此提出质疑；以拉伦茨为代表，完全站在通说的立场，对“可能的字义”作为解释的界限持肯定态度；按照法治的基本精神，必须保留“可能的字义”理论作为法律解释的界限。[63]可见，刑法解释限度（命题）仍然是一个需要深入研究的问题。刑法解释限度有其限定合法性与正当性价值诉求的预设语境，从中外学者立场看，“文义射程说”、“可能的字义说”和“法文语义说”在基本含义上应当说是大体一致的，都可以归结于语言哲学视野下的“语义”论。但是“语用”论值得重视，因为“根据语用哲学，语言意义产生于使用过程中，同样词汇由于语境不同会产生不同的意义，原本的‘意义’是不存在的”，因此“根据主客一体哲学，没有客观存在的作品意义，任何文本的意义都是解释者视域和文本视域、古与今、传统与现实的融合，刑法文本也不例外”。[64]既然如此，笔者认为，语言意义并不能从纯粹的语义中获得而只能从语用和语境中获得，那么，刑法解释限度的寻求可能就有必要从语义论转向语用论，亦即在语用的功能意义及其在国民预测可能性的范围内寻求刑法解释限度，将法文语义说修正为“法文语用说”，并参考预测可能性说的合理成分，倡导一种“语用论的国民预测可能性说”（命题）。例如，陈兴良教授在分析“婚内强迫性行为”的定性处理时指出，“奸”的词源学考察业已表明“奸的原始含义是指婚外性行为”亦即“奸”的语义本来是婚外性行为、“婚内无奸”[65]，但是按照强奸罪的立法原理、内在法理和人文理性的发展（论理解释），法解释论上可以并且应当将部分情节恶劣的“婚内强迫性行为”解释为强奸罪[66]。对此解释结论，从刑法解释限度范畴考察，“文义射程说”、“可能的字义说”和“法文语义说”均难以证成其合法性和正当性，但是“语用论的国民预测可能性说”（命题）则可以从刑法解释限度上获得合法性和正当性确证。
就刑法解释结论而言，法理学界认为，法律解释结论是指法律解释的结果，在存在论和认识论意义上，法律解释结果的多样性是正常的，“一方面是由文本本身的开放性多义性造成的，另一方面也可能是由事实对本文的影响所致”；但是在司法论上，“法官必须拿出一个判决标准，但根据法治原则，又不能任意拿出一个标准。这就凸显出了法律论证的必要性。也就是说法官应经过综合论证（包括合法性、合理性、合事物本质的论证等）来确定一种可接受的解释结果。这种可接受的结果，不能是多解，而必须是一解，否则法官无法阐明判决的标准。当然，这种可接受的结果也很可能是多解结果的综合，但一旦综合，我们不能称之为多解，而只能是一解”；而且“正是在多解事实与一解的追求目标的不断循环中，相对正确裁判标准才能出现”。[67]因此，刑法解释结论，是指刑法解释的结果。“我们必须牢记，刑法解释的核心、出发点和归宿点均在于保障人权，因为我们维护社会秩序价值本身的终极目标恰恰也在于保障人权。‘人权自由最大化与必要社会秩序最低限度化’是一对紧张关系，在相当意义上是终极目标与必要手段的关系，应当以终极目标为核心、出发点和归宿点。因此，在具体个案中，不同的解释立场和解释方法可能会得出不同结论，这时就必须注意解释结论的保守性，即寻求倾向于保障人权机能的价值目标权衡的结论。刑罚的最后手段性、不得已性、谦抑性，正是这种解释结论的保守性的深刻表达，亦即：可定罪可不定罪时，解释结论应当是不定罪（不逮捕、不定罪、不判刑）；可免除处罚可不免除处罚时，解释结论应当是免除处罚；可缓刑可不缓刑时，解释结论应当是缓刑；可杀可不杀时，解释结论应当是不杀，等等。”[68]可见，刑法解释结论的最终得出，必须是通过刑法解释的综合性法律论证，根据刑事法治原则对多种刑法解释结果进行综合权衡之后得出的可接受的一种解释结果。
（五）方法性与目的性
刑法解释作为法律解释必须全面兼顾法律解释的本体论与方法论，本体论上在全面关注刑法解释的两面性（即用法律解释事实和用事实解释法律的两面性）、双向性（即解释者与法律文本的双向互动性）、二重性（即主观性与客观性）、合法性与正当性的同时，合理审查、适当筛选并谨慎运用特定的法律解释方法，以充分体现刑法解释的方法性。例如，刑法解释的方法性审查中，要注意充分运用法律解释的循环性与自主性以及通常的解释方法与解释规则，还要注意刑法解释方法论上的特殊性。法律解释的循环性又称为循环性原则、语篇原则，是指“语词的意义必须在句子中把握，句子的意义必须在文本的整体中来把握，而文本的整体意义则必须通过对组成文本的个别句子、语词的准确理解而得到把握。解释者必须往还穿梭于部分和整体之间，最终达到对法律概念、法律规范和法律精神的准确理解”[69]，对法律文本的理解是句子决定意义而不是语词决定意义，并且在句子也未必能决定法律的意义的时候，需要对文本的整体与部分之间来回循环——包括施莱依马赫所说的在理解过程的整体与部分之间的循环，以及海德格尔和伽达默尔所提倡的从结果逆向回溯到开头的循环（流程）——才能达到最终的理解。[70]法律解释的自主性是指贝蒂的解释学理论中的自主性整合的学说，是指在法律出现漏洞、模糊或者矛盾的时候，如果运用类推方法仍然不能解决问题，则在一般法律原则中寻求可作为判准的异质整合法则；但是，解释的自主性并不是说解释者可以任意解释，相反自主性解释主张一种受道德和法律约束的解释，强调法官必须不受双方当事人利益的影响或者政治团体的影响（司法独立的要求），法官必须听取他们可能不愿意听取的冤屈以及所有将受判决影响的人的意见（利益相关人的规定），法官必须对所作出的判决承担个人责任（署名规则的传统），法官必须用普遍的术语阐述其判决的合理性（中立原则的要求），同时解释的自主性还意味着法官不能尊奉教条主义的解释学。[71]关于法律解释的方法（构成要素、标准或者根据），法律解释学上有语义解释、逻辑解释、历史解释和目的解释的概括，[72]也充分说明了法律解释的方法性。那么，刑法解释的方法性，不但必须得到充分的、必要的强调，同时还必须审查一般法律解释原理中哪些具体的解释方法和规则在刑法解释中所具有的合理性及其特别限定，如前所述一般法律解释的方法论内容中的“类推”、异质性整合法则，有的方法论内容就可能因为其有违罪刑法定原则和刑法谦抑性原则的实质正当性而不能简单运用于刑法解释之中，这些问题就成为刑法解释的方法性的特殊性。
刑法解释作为法律解释的目的性，相对于一般法律解释的目的性而言，可能具有一定特殊性。如果说一般法律解释的目的，是解决社会纠纷、建立和维护法律秩序、续造法律并使得法律获得新生[73]，那么，刑法解释的目的性就只能是解决作为社会公共政策问题的刑事犯罪问题、维护刑事法律法治秩序和保障人权。在刑法解释的目的性中，在相当意义上是没有“续造法律并使得法律获得新生”的存在空间的，因为维护刑事法治秩序和保障人权本身，就要求不得通过刑法解释“续造法律”，更必须反对解释入罪（司法上犯罪化）。如果刑法规定存在漏洞，正确的处理方式只能是罪刑法定原则所要求的“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，原则上不得通过刑法解释来堵塞刑法立法上的漏洞，司法上作出“无罪处理”、仅准许立法填补刑法漏洞是解决刑法立法漏洞的基本立场。
（未完待续）
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