魏东:刑法解释学基石范畴的法理阐释(下)

2018-06-21 14:49:06    来源:法律博客

摘要: 引用本文时请注明出处:魏东:《刑法解释学基石范畴的法理阐释——关于“刑法解释”的若干重要命题》,载《法治现代化研究》2018年第3期。  【

     引用本文时请注明出处:魏东:《刑法解释学基石范畴的法理阐释——关于“刑法解释”的若干重要命题》,载《法治现代化研究》2018年第3期。

  【内容摘要】刑法解释作为刑法解释学的基石范畴,是指对刑法规定含义的理解、阐明和具体适用。刑法解释具有作为法律解释的基本特性,包括司法适用性与司法甄别性、双向性与主体间性、两面性与主客观性、合法性与正当性、方法性与目的性等。刑法解释的类型论可以有多重视角,根据刑法解释的规范目标的立场,刑法解释的分类主要有刑法的主观解释与客观解释;根据刑法解释的规范属性的立场,刑法解释的分类主要有刑法的形式解释与实质解释;根据刑法解释的方法,刑法解释的(方法)分类有文义解释、体系解释、历史解释、目的解释四种(传统经典四分法),但刑法解释方法的传统经典四分法自引入中国开始从来都面临着争议、挑战和发展,中国刑法学者现在越来越多地主张将刑法解释方法分为刑法解释的文义解释方法、论理解释方法、刑事政策解释方法三种(新经典三分法),这种新经典三分法逐渐成为有强大理论解释力的理论共识。
  【关键词】刑法解释司法适用性 刑法解释教义学 经典四分法 新经典三分法
  目次:
  一、刑法解释的概念界定
  二、刑法解释的特性阐释
  (一)司法适用性与司法甄别性
  (二)双向性与主体间性
  (三)两面性与主客观性
  (四)合法性与正当性
  (五)方法性与目的性
  三、刑法解释的类型分析
  (一)刑法解释立场:规范目标与规范属性
  (二)刑法解释方法:传统经典四分法与新经典三分法
  (接续)
  三、刑法解释的类型分析
  刑法解释的类型论,应当借鉴吸纳法理学关于法律解释的类型论知识,结合作为部门法解释学的刑法解释学自身特点进行适当的分类。从西方法律解释学术史考察,萨维尼在区分法律解释的种类与构成要素的基础上指出,法律解释的方法只有文法解释与逻辑解释两种方法,而法律解释的构成要素有文法要素、逻辑要素、历史要素和体系要素四个方面。[1]拉伦茨提出“法律解释的标准(或者依据)”,认为法律解释的标准有字义、逻辑、历史、目的、宪法五个方面,此五方面的关系是互相支持、相辅相成和联结为一体的,其中语义分析(字义分析)是基础并且“构成解释的出发点,同时为解释的界限”,然后从逻辑、历史和客观目的几个不同的角度进行解释,从而使解释更全面、更准确。[2]我国有学者认为,萨维尼和拉伦茨针对法律解释的“构成要素”、“标准”或者“根据”的讨论,具有法律解释的分类意义,萨维尼提出的四点中“体系”也是逻辑问题,因而实际上可以概括为三点:文法解释、逻辑解释(即体系解释)、历史解释;而拉伦茨提出的五点中“宪法”所讲的只是目的中的“位阶者更显重要”,因而实际上可以概括为四点:语义解释、逻辑解释、历史解释、目的论解释(含合宪性解释)。[3]我国有学者还进一步指出,萨维尼作为法律方法论的奠基者所提出的迄今仍被奉为经典的制定法解释方法论是“四分法”(经典四分法),即文理的或语言学的解释、伦理的或体系的解释、主观的或历史的解释、客观的或目的论解释,并且德国学者考夫曼也认为法律解释方法论“四分法”是自萨维尼以来法律解释学的经典见解。[4]我国法理学者在借鉴吸纳西方法理学关于法律解释的分类理论的基础上,对法律解释的分类既有繁简之分,也有内容之别。如陈金钊认为,法律解释方法可以分为文义解释方法、价值衡量解释方法、目的解释方法、社会学解释方法四种,其中“文义解释是法律解释的最基本方法”[5];而按照诠释所追求的客观性的来源看,法律解释方法可以分为文义的方法(即在法律文本中追寻客观性的方法)与文本外追求客观性的方法两种。[6]再如严存生教授认为,法律解释的分类可以从四个方面或角度进行,包括语义解释、逻辑解释、历史解释、目的解释四种(四分法),并且“应有个先后秩序和轻重关系,即语义解释、逻辑解释、历史解释、目的和事理解释,越往后越重要”,前两者属于形式标准和浅层次标准,后两者属于实质标准和深层次标准,因此,一方面要尊重文本、从文本出发、不妄加己意,另一方面又不能仅限于字义和逻辑、不能仅仅停留于法律文本,而是要不完全受文本的束缚并且在必要时可跳出文本、有所创新和突破并给文本加添内容,要尊重“事实”(历史的和现实的事实);总体立场是“客观实际需要第一,文本第二。从文本出发,但不局限于文本,不搞文本至上”[7],这样才能使“解释”不变为文字的考证,才能通过“解释”揭示法律的现代意义和服务于实际的需要。
  从中外法理学界对法律解释的分类问题的讨论来看,获得较多学者认同的看法是(传统)经典四分法,即主张法律解释可以分为文义解释、体系解释、历史解释、目的论解释四种;此外,法律解释的分类也可以简单化地分为文义解释与论理解释两种。不过需要指出的是,上列讨论所及的法律解释的分类,主要是指法律解释的“构成要素”、“标准”或者“根据”意义上的讨论,但是除此之外还有其他意义上的讨论值得关注。如,根据法律解释的立场,法律解释的分类有主观解释与客观解释;根据法律解释的主体及其效力,法律解释的分类有有权解释(有法律效力的解释)与无权解释(无法律效力的解释或者学理解释)等。
  刑法解释的分类存在较为复杂的情况,不同刑法学者提出的刑法解释分类看法差异较大,有的较为遵循法理学上法律解释分类的基本原理,有的则另辟蹊径自行其是地提出种类繁多的刑法解释分类观点,值得刑法解释学者深入反思检讨。
  类似于法理学关于法律解释的分类标准,刑法解释学关于刑法解释的分类标准通常是指刑法解释方法的分类,对此,刑法学界的观点分歧较大、争议较多,具体见解有16种之多[8],归纳起来大致有以下几类分类法:(1)传统二分法,认为刑法解释的基本方法包括文义解释和论理解释两种,但是论理解释下面还包括若干具体的解释方法,[9]一般认为论理解释包括扩张解释、限制解释、当然解释、反面解释、系统解释、沿革解释、比较解释、目的论解释、合宪解释、社会学解释等。[10]其中,曲新久教授和张明楷教授各自提出的二分法有一定特殊性。曲新久教授提出的二分法是语义解释和系统解释,主张以语义解释为主,系统解释为辅。[11]张明楷教授在基本赞同传统二分法观点的基础上指出,传统二分法所列举的解释方法是极为有限的,例如人们常讲的体系解释、历史解释、目的解释等在刑法理论的通说中都没有地位;为此,张明楷认为应当借鉴吸纳日本学者将刑法解释方法进行形式分类和实质分类、区分解释的参照事项与条文的适用方法的做法,将刑法解释方法具体区分为解释技巧与解释理由,即“将解释方法中的平义解释、宣言解释、扩大解释、缩小解释、反对解释、类推解释、比附、补正解释等(即条文的适用方法),称为解释技巧;将解释方法中的文理解释、体系解释、历史解释、比较解释、目的(论)解释等(即解释的参照事项),称为解释理由”。[12](2)三分法。有学者认为刑法解释方法有历史解释、文义解释和体系解释三种[13],或者认为刑法解释方法可以分为平意解释方法、想象重构解释方法和目的性解释方法[14]。(3)四分法。有学者认为刑法解释的方法主要有文意解释、历史解释、体系解释、目的解释等四种方法(同时还有当然解释、反面解释、比较解释等辅助方法)[15],或者认为刑法解释方法通常有文义解释、体系解释、历史解释和目的解释四种[16],或者认为刑法解释方法通常有语义解释、逻辑解释、历史解释和体系解释四种[17],或者认为刑法解释方法可以主要归结为文义解释、历史解释、目的解释和体系解释[18]。(4)五分法。有学者认为刑法解释的方法包括文义解释、体系解释、历史解释、目的解释和合宪性解释五种[19],或者认为刑法解释的主要方法包括文理解释、逻辑解释、历史解释、体系解释、目的解释五种[20]。(5)其他多标准划分方法。如有学者认为,按照解释的方法是否单纯进行语义说明可以分为文理解释和论理解释;从解释方法主要从属的学科划分,可分为(自然)科学方法、社会科学方法、经济学方法、逻辑学方法和哲学方法;从解释的起点划分,可以分为实证方法与思辨方法。[21]
  我们认为,上列学术见解主要是基于刑法解释方法的特点而对刑法解释进行的分类,即刑法解释方法的分类,这当然是刑法解释的分类中十分重要的一种情形;但是,除此之外,还可以根据刑法解释的立场、主体及其效力等标准对刑法解释进行分类。因此,刑法解释的分类大致可以进行以下三种分类:
  (一)刑法解释立场:规范目标与规范属性
  根据刑法解释的立场对刑法解释的分类,具体可以区分为两种立场并据以确定刑法解释的分类:一是根据刑法解释的规范目标的立场,刑法解释的分类主要有刑法的主观解释与客观解释(二分法),此外还有刑法的折中解释(刑法的主观解释与客观解释的折中论)作为“第三种”解释立场;[22]二是根据刑法解释的规范属性的立场,刑法解释的分类主要有刑法的形式解释与实质解释(二分法),此外还有刑法的折中解释(刑法的形式解释与实质解释的折中论)作为“第三种”解释立场。
  刑法的主观解释,又称为意志论、主观论、主观说、立法者意思说,主张在解释立场上坚持以探求立法者制定法律时的真实意思、立法原意与立法本义为解释目标,并以此解释目标作为判断解释结论的正当性的标准。在“刑法的立法原意与立法本义”的意义上,主观解释论还可以成为立法原意说、立法本义说。主观解释论有其特定的哲学基础、政治理论基础和法理基础。[23]刑法的主观解释论的法理基础是强调刑法的安定价值和人权保障机能(同时也需要适当兼顾秩序维护机能),突出强调在现行刑法规定之下应当确保无罪的人不受刑事追究,较为充分地体现了传统罪刑法定原则的基本精神。
  刑法的客观解释,又称为客观论、客观说、法律客观意思说,主张在解释立场上坚持以探求法律规定在解释适用时的客观意思和规范意义为解释目标。刑法的客观解释论的法理基础在于强调司法公正和秩序维护机能(但是并不公开反对人权保障机能),尤其强调在现行刑法框架之下确保法益保护和秩序维护的现实需要。
  刑法的折中解释(刑法的主观解释与客观解释的折中论),又称折中说、折中论与综合解释论,是一种试图将主观解释论和客观解释论进行折中调和的解释立场。折中论的传统见解是指对刑法的主观解释与客观解释的机械折中或者综合运用,如我国台湾学者林山田即主张综合解释论,强调对于新近立法或者立法时间间隔不久的法律,采用主观说;对于立法时间间隔较长的法律,则“应着重客观意思,以为解释”。[24]还应注意的是,折中论内部还有一些细微差别,有的折中论者主张以主观解释论为基础兼而采客观解释论,如德国耶塞克、中国台湾林山田,另有的折中论者主张以客观解释论为基础而兼采主观解释论,如德国施罗特和拉伦茨。[25]
  那么,中国刑法学者对刑法的主观解释、客观解释、折中解释之争的基本态度如何?有学者指出,中国刑法学者多数(以及中国法理学者多数)主张客观解释论,如陈兴良、陈忠林、张智辉、王政勋、刘艳红等;另有部分学者主张主观解释论,如王平、李国如、白建军、许发民等;也有部分学者主张折中论,如梁根林、张明楷等。[26]值得注意的是,我国有学者认为,就刑法解释立场而言,目前不但德日刑法解释立场是客观解释,而且中国也当然是客观解释,此点不存在争议或者说不应存在争议。如陈兴良教授和王政勋教授等学者明确主张客观解释并明确反对主观解释,认为这是中国的刑法解释应当坚持的立场和目标问题。[27]但是,另有学者考证指出,尽管德日等法治发达国家已经较多地主张采用刑法客观解释立场,但是,由于我国具有特殊国情,尤其是现阶段我国的法治基础薄弱,人治、专制传统过于强大,人权保障缺失严重,重刑思想根深蒂固等原因,因而我国现阶段不适宜完全采用客观解释论,并且外国和国外地区也有刑法学者主张折中说立场,这对于我国现阶段不宜完全采用客观解释论也提供了佐证。[28]我们认为,机械的折中说可能并不可行,我国应采取适当保守的刑法客观解释立场。[29]所谓保守的刑法客观解释,是指基于罪刑法定原则而对刑法的主观解释和客观解释予以适当的价值权衡,秉持适当保守的刑法客观解释立场,对于“当下应定罪而没有定罪的立法规定”之情形,应从有利于刑法的人权保障机能的特别考量出发,明确肯定刑法的主观解释因其有利于恰当实现刑法的人权保障机能而具有的合理性,同时确认刑法的客观解释因其不利于恰当实现刑法的人权保障机能而存在的不当性;对于“当下不应定罪而有定罪的立法规定”之情形,则应明确肯定刑法的客观解释因其有利于恰当实现刑法的人权保障机能而具有的合理性,同时确认刑法的主观解释因其不利于恰当实现刑法的人权保障机能而存在的不当性。[30]
  刑法的形式解释,是指以罪刑法定原则为核心,主张在对法条解释时,先进行形式解释亦即对刑法条文字面可能具有的含义进行解释,然后再进行实质解释亦即对刑法条文规定的行为在性质上是否具有严重社会危害性的行为实质进行解释。刑法的形式解释特别强调形式判断与实质判断的先后顺序,即在判断某一行为是否构成犯罪时,先对行为进行形式解释并确定该行为是否包含于刑法条文之中,然后再作实质解释并确定该行为是否具有严重的社会危害性。[31]
  刑法的实质解释,是指刑法解释应以处罚的必要性为出发点,主张对法条解释时,首先应直接将不具有实质的处罚必要性的行为排除在法条范围之外,亦即首先实质地判断某种行为是否属于具有处罚必要性的社会危害性行为进行判断,然后再进行形式解释并审查刑法条文的可能含义是否涵盖了该行为方式。可见,刑法的实质解释也特别强调形式判断与实质判断的先后顺序,与刑法的形式解释相反,刑法的实质解释在对行为进行解释时,强调应先从实质解释出发并审查确定该行为是否具有处罚的必要性,然后再进行形式解释并审查确定刑法条文的可能含义是否涵盖了该行为方式。[32]
  刑法的形式解释与实质解释之争,是在相当意义上独具“中国特色的”刑法解释论之争。[33]我国刑法学界大约在21世纪之交开始出现刑法的形式解释与实质解释之争,这一学术争论常常也放置于更为广阔的形式刑法观与实质刑法观之争之中[34]。我国刑法学界甚至认为,关于刑法的形式解释(形式刑法观)与实质解释(实质刑法观)之争十分深刻并特别引人瞩目,[35]可以说是中国刑法学界开始出现所谓的“刑法学派之争”的一个重大事件。陈兴良教授较早关注到中国刑法学界出现的关于形式主义刑法学与实质主义刑法学之争这一学术现象,其中明确指出我国出现了形式解释论与实质解释论的区分,并且指出这是在德日刑法学中并未发生过的现象。目前我国刑法学界形式解释以陈兴良教授和邓子滨研究员等为代表,实质解释以赵秉志教授、张明楷教授、刘艳红教授和苏彩霞教授等为代表。赵秉志教授指出“在法解释学上,向有形式的解释论与实质的解释论学说之争”,认为“我国应确立实质的刑法解释论的立场”。[36]刘艳红教授针对刑法的形式解释与实质解释之争也进行了论辩,明确主张刑法的实质解释并反对刑法的形式解释。[37]邓子滨研究员则明确主张刑法的形式解释并反对刑法的实质解释,提出对于中国实质主义刑法观应当予以批判,而不是轻描淡写的批评。[38]陈兴良教授和张明楷教授于2010年同时在我国权威法学理论刊物上发表文章,各自系统地阐述了其所坚持的刑法的形式解释与刑法的实质解释的基本立场观点。[39]笔者曾经提出过应坚持保守的刑法实质解释(或者单面的实质解释)的学术见解,其中分析提出了激进的实质解释(或者双面的实质解释)可能存在严重侵犯人权的巨大风险的某种担忧并对激进的实质解释论进行了有利于充分实现人权保障机能并适当限缩秩序维护机能的某些修正,并主张应当适当吸纳形式解释的某些合理因素,因而可以说笔者在总体立场上主张应当兼顾吸纳刑法的实质解释和形式解释的合理内核,[40]而并非片面地主张刑法的实质解释或者刑法的形式解释。因此,笔者主张某种比较契合刑法谦抑性的谨慎的刑法的折中解释(刑法的形式解释与实质解释的折中论),亦即保守的刑法实质解释论,其与保守的刑法客观解释论一起共同形成刑法解释的保守性命题。[41]
  在相当意义上,刑法的主观解释与刑法的形式解释之间存在较大的通融性,其优点在于有利于确保刑法解释的客观性和安定性,其不足之处在于过于死板僵化而无法适应社会发展变迁的需要,而且其推崇刑法的法条含义的主观化色彩和形式化色彩过于浓厚,在某些场合反而不利于实现刑法的人权保障机能(如对于“当下不应定罪而有定罪的立法规定”之情形)。同理,刑法的客观解释与刑法的实质解释之间也存在较大的通融性,其优点在于有利于确保刑法解释的客观化并适应社会发展的需要,其缺陷在于过于实质化和价值判断化而易于侵蚀立法权并出现司法上犯罪化现象,而司法上犯罪化现象很容易形成刑事法治理性缺失并可能出现人权保障不足的重大风险。
  正是为了恰当权衡兼顾刑法解释的人权保障机能和秩序维护机能,笔者提出了刑法解释的保守性命题,主张适当保守的刑法客观解释和刑法实质解释的立场。刑法解释的保守性命题有利于准确把握当下中国刑法的主观解释与客观解释之争、形式解释与实质解释之争的内核,主张合理权衡刑法的秩序维护与人权保障之间的价值紧张关系,以最终达致在适当照顾刑法的秩序维护机能的前提下尽力实现刑法的人权保障机能(以及个别公正、实质公正)的最佳价值权衡状态。因此,刑法解释的保守性命题特别注意区分不同情形以具体确认解释个案的妥当性问题:对于“当下应定罪而没有定罪的立法规定”之情形,刑法解释的保守性命题从有利于刑法的人权保障机能的特别考量出发,明确肯定刑法的主观解释和形式解释因有利于恰当实现刑法的人权保障机能而具有的合理性,同时确认刑法的客观解释和实质解释因不利于恰当实现刑法的人权保障机能而存在的不当性;对于“当下不应定罪而有定罪的立法规定”之情形,刑法解释的保守性命题相应地明确肯定刑法的客观解释和实质解释因有利于恰当实现刑法的人权保障机能而具有的合理性,同时确认刑法的主观解释和形式解释因不利于恰当实现刑法的人权保障机能而存在的不当性。刑法解释的保守性命题有效契合了罪刑法定原则和刑法谦抑性的基本要求,有利于具体恰当地解决刑法疑难案件的定罪量刑问题,获得了较多刑法学者的认同,具备刑法解释学意义上的充分的正当性。[42]
  (二)刑法解释方法:传统经典四分法与新经典三分法
  如前所述,传统的观点认为,根据刑法解释的方法,刑法解释的(方法)分类有文义解释(语义解释)、体系解释(逻辑解释)、历史解释、目的解释四种刑法解释方法。刑法解释方法的这种四分类,不但符合法理学对法律解释方法的分类原理,也符合德国刑法学对刑法解释方法的分类原理,如德国权威刑法学教科书将刑法解释方法分为文理解释、体系解释(即逻辑解释)、历史解释和目的解释四种[43],堪称西方法律解释方法的(传统)经典四分法、刑法解释方法的(传统)经典四分法。
  中国刑法学界总体上是比较认同西方法律解释方法的(传统)经典四分法的,但是中国刑法学者关于各种刑法解释方法的具体讨论可能并不完全同于西方而更具有“中国特色”,还有许多学术见解值得特别关注,需要进行专题性的详细论述,因而本文这里囿于篇幅限制而仅作如下简要归纳:(1)刑法的文义解释,又称刑法的语意解释、语义解释、文意解释、文理解释、文法解释、语法解释、语言解释、字面解释,是指根据刑法用语的文义及其通常使用方式阐释刑法用语含义的解释方法。刑法的文义解释,根据其相关性观察,还包括刑法的平义解释、当然解释等刑法解释方法。所谓刑法的平义解释,是指刑法用语的最平白的含义的阐释。有学者认为,平义解释一般是针对法律规定中的日常用语而采用的解释方法,但是对于专门的法律术语(如“故意”、“过失”等)则不宜采取平义解释方法,而只能按照刑法的解释性规定进行解释。[44]所谓刑法的当然解释,是指根据刑法用语含义可以当然得出的解释结论的解释方法。如刑法第236条“二人以上轮奸的”,其含义当然包括“三人轮奸的”情形。有学者认为,刑法的当然解释“蕴含了在出罪时举重以明轻、在入罪时举轻以明重的当然道理”[45];但是,“在入罪时举轻以明重”这种看法可能过于实质化、超规范化和类型模糊化,有时可能有违罪刑法定原则的要求,应当谨慎地注意审查犯罪行为定型的特别规则。(2)刑法的体系解释,又称刑法的逻辑解释、系统解释,是指根据刑法用语在刑法典中所处位置及其与其他法条、与整体法体系的相关性,系统地、逻辑地阐释其含义的解释方法。刑法的体系解释(逻辑解释)强调刑法解释“整体只能通过对其各部分的理解而理解,但是对其各部分的理解又只能通过对其整体的理解”[46],意在防止对刑法用语的断章取义和不协调。[47]刑法的体系解释(逻辑解释),根据其相关性观察,还包括刑法的反面解释(反对解释)。所谓刑法的反面解释,又称刑法的反对解释,是指根据刑法条文的规定内容,推导其反面含义的解释方法。(3)刑法的历史解释,又称刑法的沿革解释,是指根据刑法制定与实施的历史背景、演进沿革来阐明刑法条文的含义的解释方法。(4)刑法的目的解释,又称刑法的目的论解释、刑法目的解释,是指根据刑法规范的保障人权和维护秩序的双重目的的指引,具体阐明刑法条文的含义的解释方法。鉴于法理学上“目的解释”的复杂性与刑法学上“刑法规范目的”的立体性,中国刑法学者关于刑法目的解释的界定存有较大分歧和争议。有学者认为,刑法目的解释是根据刑法规范的目的阐明刑法条文真实含义的解释方法[48];也有学者认为,刑法目的解释是“根据刑法立法之目的,阐明刑法规定含义的方法”[49];还有学者从刑法机能的角度出发,认为刑法目的解释是根据刑法规范所有保护法益的目的或实现的宗旨而作出的解释[50],或者直接提出“刑法的目的就是保护法益”[51]。对刑法目的解释的概念界定存在分歧,反映了刑法目的解释本身的复杂性。中国刑法学者注意到,德日刑法具有刑法解释的研究传统,目的解释尤为受到推崇,“解释方法的桂冠当属于目的论之解释方法……其他的解释方法只不过是人们接近法律意思的特殊途径”[52];刑法目的解释具有目的解释的一般特征,同时鉴于其解释对象的特殊性,又与其他部门法的目的解释具有鲜明的区别,日本学者就曾将刑法目的解释总结为:“目的论的解释,必须沿着作为法支配原理的罪刑法定主义这条线,从刑法具有的保护法益机能与保障人权机能一并考虑进去的合目的性来进行解释。依据这种目的论的解释,才不至于使刑罚法规局限在法律条文的文理解释,根据情况把在规定中能够包括的范围作扩张解释,或者作限制解释,据此调和现实的社会生活。”[53]应当说,德日刑法学中的刑法的目的解释对于我国刑法学界恰当界定我国的刑法的目的解释的概念具有启发借鉴意义。[54]其中,刑法规范目的的立体性可能是一个十分重要的、但是恰恰经常性地被忽略的突出特点,因为刑法的罪刑法定条款(刑法第3条)以及其他众多刑法规范恰恰体现了刑法规范目的具有保障人权和维护秩序的立体目的性(双重目的性),而不是仅限于维护秩序之“单一”规范目的;同时,刑法规范目的的价值判断属性与认知本身也是十分微妙的,有主观目的论与客观目的论、立法目的论与司法目的论之争,从而进一步导致刑法规范目的的复杂化。这些情况表明,刑法目的解释的学理之争与解释学运用尚待进一步研究。再者,根据其相关性观察,刑法的目的解释可以包括具有刑法论理解释属性的全部解释方法,主要有刑法的扩张解释(扩大解释)、限制解释(缩小解释)、补正解释、合宪性解释、比较解释、社会学解释等刑法解释方法。所谓刑法的扩张解释,又称刑法的扩大解释,是指根据刑法规范目的及其他相关法理,对刑法用语的规范含义进行解释适用时作出大于其字面含义的解释结论的解释方法。所谓刑法的限制解释,又称刑法的缩小解释,是指根据刑法规范目的及其他相关法理,对刑法用语的规范含义进行解释适用时作出小于其字面含义的解释结论的解释方法。所谓刑法的补正解释,是指根据刑法规范目的及其他相关法理,对刑法用语的规范含义进行解释适用时对其字面含义作出补充和纠正的解释结论的解释方法。所谓刑法的合宪性解释,是指根据刑法规范目的及其他相关法理,对刑法用语的规范含义进行解释适用时对其字面含义作出合宪性审查说明并确定解释结论的解释方法。所谓刑法的比较解释,是指根据刑法规范目的及其他相关法理,对刑法用语的规范含义进行解释适用时对其字面含义进行比较法学审查说明并确定解释结论的解释方法。所谓刑法的社会学解释,是指根据刑法规范目的及其他相关法理,对刑法用语的规范含义进行解释适用时对其字面含义进行社会学原理审查说明并确定解释结论的解释方法。综上可以说,刑法解释方法的(传统)经典四分法一度获得了中国多数刑法学者的充分认可,在相当时期内业已成为中国刑法解释方法的(传统)经典四分法。其中,刑法的文义解释包括了刑法的文理解释、平义解释、当然解释等概念,其法解释论价值重在阐释论证并限定刑法规定的文义底线;刑法的体系解释包括了刑法的反面解释(反对解释)等概念,其法解释论价值重在阐释论证并限定刑法规定的文义逻辑体系和法理逻辑体系,因而兼有形式逻辑化的文义解释属性和实质体系化的论理解释属性;刑法的历史解释包括了刑法的沿革解释等概念,其法解释论价值重在阐释论证并限定刑法规定的历史精神和文化传统之法理,因而具有实质的论理解释属性;刑法的目的(论)解释包括了刑法的扩张解释(扩大解释)、限制解释(缩小解释)、补正解释、合宪性解释、比较解释、社会学解释等概念,其法解释论价值重在阐释论证并限定刑法规定的合目的性之法理,因而具有实质的论理解释属性。由此可见,在中国刑法解释方法的(传统)经典四分法中,除文义解释(方法)外,体系解释、历史解释、目的(论)解释均在相当程度上具有(完全具有或者部分具有)实质的论理解释属性,并且是以目的(论)解释为“桂冠”[55]、为“基本指导原则”和“最高准则”[56]、为典型、为中心来展开的法理论证的;这种学术观察归纳有助于我们认识刑法解释方法的二分法(即将刑法解释方法划分为文义解释方法与论理解释方法)的逻辑自洽性。
  因此还有必要指出,刑法解释方法的(传统)经典四分法自引入中国开始从来都面临着争议、挑战和发展,中国刑法学者现在越来越多地推崇刑法解释方法的二分法和三分法,即如前所述将刑法解释方法划分为刑法解释的文义解释方法与论理解释方法(二分法),或者即将刑法解释方法划分为刑法解释的文义解释方法、论理解释方法、法社会学解释方法(三分法)。目前我国较权威的刑法学教材就采用了刑法解释方法的二分法(即将刑法解释的基本方法划分为文义解释与论理解释)[57]。而我国学者主张的刑法解释方法的三分法不但早已出现,而且应当说其在法理学界和部门学界均逐渐获得了相当充分的法理支持,如有的学者将刑法学理解释分为文理解释、法理解释和非法学解释三种[58],或者将刑法解释分为文理解释、论理解释和进化解释三种[59],或者分为范围性因素、内容性因素和控制性因素三类[60];再如法理学界杨仁寿、民法学界王利明等均认为,狭义的法律解释方法大致可以分为三类:文义解释、论理解释、社会学解释[61],并且王利明教授主张“原则上,狭义的法律解释应当从三个方面入手展开,即从确定文义可能包括的范围、探求立法目的、社会效果等考量。而这三个步骤既是法律解释的程序,也是法律解释方法运用的顺序”[62]。就刑法解释方法的二分法与三分法的比较法立场而言,应当说二者具有融贯一致的法理逻辑:在文义解释与论理解释的刑法解释方法的二分法基础上,由于论理解释还可以进一步区分为规范法理上的论理解释与非规范法理的刑事政策原理上的论理解释(刑事政策解释方法)两种,有的学者直接称之为法内的论理解释与法外的论理解释(或者非法学的解释方法),因此三分法是在首先确认了文义解释方法(在这一“点”上完全等同于二分法)之后才再对二分法之论理解释方法做出了进一步区分,即将论理解释方法进一步区分为“法内”的“规范”的解释说理(即狭义的论理解释)与“法外”的“超规范”的解释说理(即非法学解释、法社会学解释与刑事政策解释),将解释说理从“法内”的“规范”的层面扩大至“法外”的“超规范”的层面,这种“进一步区分”非常有利于更加周全、立体、深刻地阐释法解释结论的正当合理性,从而这种“进一步区分”具有十分重大的方法论意义。如此一来,刑法解释方法的二分法还可以根据其内在一致的法理逻辑而进一步细化划分为以下三种(新经典三分法):刑法解释的文义解释方法、论理解释方法(即狭义的论理解释方法、法内的论理解释方法、规范法理上的论理解释方法)与刑事政策解释方法(即广义的论理解释方法、法外的论理解释、法社会学解释方法、刑事政策原理上的论理解释方法或者刑事政策解释方法)。这里值得特别说明的是,所谓法社会学解释,或者非法学解释,是指运用社会学方法、统计学方法、经济学方法、伦理学方法等非法学方法来解释法律[63],在本源意义上适用于民法、刑法甚至宪法等部门法的解释,这是没有问题的;更深入、更具体的法理观察还可以发现,基于刑法上罪刑法定原则和刑事政策原理的特殊立场(这是除刑法外的其他部门法所不具备的特殊立场),在刑法解释的法理上确有必要将“法社会学解释(方法)”转化成“刑事政策解释方法”,因为刑事政策原理可以包容法社会学(刑法社会学)的全部内容,而法社会学原理却可能难以包容刑事政策原理(尤其是其中的罪刑法定等刑事政策价值理念),从而“刑事政策解释方法”这种称谓上的转换更加符合刑法解释论特质,更加具体而贴切,可以成为刑法解释方法的三分法中的一个“创新点”。如果说,法社会学解释(方法)意在运用“法外”的社会学原理解释法律,从而法社会学解释(方法)作为“法外”的非规范法理的论理解释方法就能够成为区别于作为“法内”的规范法理的论理解释方法;那么可以说,刑事政策解释方法作为运用“法外”的刑事政策原理解释刑法的论理解释方法就是一般意义上的法社会学解释(方法)在刑法解释中的进一步具体化、特别化,是刑法解释方法中唯一区别于其他非刑事法律解释方法的、具有独占性和标签性的特别解释方法,并且刑事政策解释方法作为运用“法外”的刑事政策原理解释刑法的论理解释方法同样也能够成为区别于作为“法内”的规范法理的刑法解释的论理解释方法。可见,不但我国刑法学者所主张的刑法解释方法的二分法和三分法有具有融贯一致的法理基础和逻辑自洽性,尤其是刑法解释方法的新经典三分法,即将刑法解释方法分为刑法解释的文义解释方法、论理解释方法、刑事政策解释方法三种,有力地契合了功能主义刑法观所内在要求的刑法解释方法的功能性类型化划分和功能性体系化定位,具有更细密周全的法理逻辑性、更强大有效的理论解释力,已经顺理成章地逐渐成为中国十分有力的学术见解,值得推崇和倡导。关于刑法解释方法的新经典三分法(命题),有两点必须加以补充强调:其一,其之所以可以被称为“经典”(经典三分法),是因为如前所述,其业已获得法理上较为充分突出的合法性和合理性,业已获得我国法理学界尤其是刑法和民法等部门法学界较多较权威学者的充分肯定,如赵秉志、陈兴良、杨仁寿、王利明等均主张和认同新经典三分法。其二,刑法解释方法的新经典三分法命题之核心内容,可以概括为刑法解释方法的功能性类型化(命题)与刑法解释方法的功能性体系化(命题)两个子命题,并且完全聚焦于刑法解释方法对于刑法解释结论所具有的独特限定功能,即各种刑法解释方法的独特功能是有利于具体限定并得出更为科学合理的刑法解释结论:刑法的文义解释方法,具有文义上确定刑法解释结论的底线功能(文义解释功能);刑法的论理解释方法(狭义的论理解释方法),具有规范法理上限定刑法解释结论的合理性功能(论理解释功能);刑法的刑事政策解释方法(广义的论理解释方法),具有刑事政策上特别校正刑法解释结论的正当性功能(刑事政策解释功能),依次从底线功能、合理性功能、正当性功能逐级限定刑法解释结论的妥当性和可接受性。
  但是毋庸讳言,中国刑法解释学界关于刑法解释方法体系化命题的争议还很大,有否定说、肯定说与折中说的不同见解。否定说的观点认为,刑法解释方法的体系化是不必要的,也是不可行的、不符合刑法解释客观实际的,我国刑法学者张明楷教授[64]、周光权教授[65]、林维教授[66]、劳东燕教授[67]等坚持否定说;肯定说的观点认为,刑法解释方法的体系化是必要的、可行的,我国刑法学者赵秉志教授[68]、李希慧教授[69]、陈兴良教授[70]、梁根林教授[71]、时延安教授[72]等坚持肯定说;折中说的观点认为,刑法解释方法的位阶排序中既要考虑文义解释的优先性,又不宜肯定各种解释方法之间具有“固定不变的位阶性”,我国刑法学者李国如认同折中说[73]。笔者主张和倡导刑法解释方法的新经典三分法(命题)、刑法解释方法的功能性类型化(命题)与刑法解释方法的功能性体系化(命题),本文只是提出了一个简单的命题概要,更为周详具体的法理论证已有另文[74]专述。
  文末需要指出的是,我国学者认为,中国刑法解释的分类有一些特殊之处值得注意,即根据法律解释的主体及其效力,刑法解释的分类有立法解释(文本)、司法解释(文本)与学理解释(传统三分法)[75],这是中国刑法解释的特有分类,应当说其大体是有道理的,但是其中可能遗漏了法官的刑法解释则有失妥当。因此,中国刑法学者中更为严密的观点认为,根据刑法解释的主体及其效力,中国刑法解释的分类可以分为刑法的有权解释与刑法的无权解释(学理解释),其中刑法的有权解释还可以再分为刑法立法解释(文本)、刑法司法解释(文本)、刑法法官解释。刑法的有权解释,又称为有法律效力的刑法解释,是指由国家法律规定或者认可的、具有法律效力的刑法解释,包括刑法的立法解释(文本)、刑法司法解释(文本)、法官刑法解释(过程和结论)。刑法的立法解释(文本),是指由国家最高立法机关即全国人民代表大会常务委员会依法所作出的刑法解释文本。刑法的司法解释(文本),是指由国家最高司法机关即最高人民法院和最高人民检察院(简称“两高”)依法所作出的刑法解释文本。根据2007年《最高人民法院发布关于司法解释工作的规定》第6条规定,司法解释的文本形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种。不过在实践中,“两高”的司法解释文本,既有“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种法定形式的司法解释文本,也有“意见”、“纪要”、“答复”等形式冠名的更具有刑事法“软法”[76]性质的司法解释文本,因此在广义和实质意义上“两高”的司法解释性文本的含义更加广泛。[77]法官刑法解释,是指法官在依法对个案进行司法裁判时所作出的刑法解释,包括法官的刑法解释活动全过程及其得出的刑法解释结论。在相当意义上,我国刑法学者所提及的法官的刑法解释正是西方法律解释学意义上的刑法解释。刑法的无权解释,又称为无法律效力的刑法解释、刑法学理解释,是指由无法定解释权的主体所做出的、不能直接产生法律效力的刑法解释(行动和结论)。刑法的无权解释主要是指刑法学理解释,即由无法定解释权的法学专家或者其他公民所作出的学理探讨性的刑法解释(行动和结论)。刑法的无权解释是相对于刑法的有权解释而言的,当某种学理解释获得了国家立法机关、司法机关或者具体个案中法官的采纳与认可时,该学理解释即可转化成有权解释并获得法律效力。无论是刑法的有权解释或者无权解释,均必然采用一定的解释立场和方法,其内容已如前所述,不再赘述。
  (正文完)

打印本页编辑:scfzw


相关新闻:

无相关信息