反思罪刑法定原则------就鸿茅药酒案质疑车浩论证思路而展开
2018-06-21 14:58:26 来源：法律博客摘要： 【内容摘要】刑法教义学的背后，乃是学者内心的主观意见，具有个体性。一旦三人成虎，则人多者胜，成为通说。
【内容摘要】刑法教义学的背后，乃是学者内心的主观意见，具有个体性。一旦三人成虎，则人多者胜，成为通说。任何通说，都是人说，不是法律客观意思之表达，也因此会退出思想的主流舞台。车浩先生坚持法实证主义，以此试图遏制专制权力。本文认为，车浩先生的观点与传统罪刑法定形式化思维一脉相承，这种过度形式化之逻辑维度，是独断思维的体现，反而悄悄地自掘法治坟墓。形式化的罪刑法定是刑法学理论历史局限性的产物，它遮蔽了法律的本来面目，具有危害性，应当予以再解释。
【关键词】 罪刑法定 法治思维 独断思维 反思性判断力 鸿茅药酒
2018年4月25日《中国法律评论》微信公号刊登了北京大学法学院刑法学老师车浩大作《车浩评鸿茅药酒案：错在违反罪刑法定与比例原则，而非跨省办案或证据不足》，影响颇大。文章说理清晰，行文流畅，读后令人拍掌叫好。但是，笔者在拍掌之余，不禁怀疑，既然罪刑是法定的，也就是法律明文规定的，车浩老师何必洋洋洒洒说这么多？这难道不是吃咸鱼蘸酱油，多此一举吗？罪刑到底是法定的，还是车浩老师定的呢？！
一、“毒药”之说，是事实判断而非价值评价
车浩文章写道：“这篇文章，据谭秦东自己的说法，只有首尾两部分是他自己的文字，中间关于心肌变化、心脏传导系统、心瓣膜和血管老化等部分，都是从他处直接复制而来，系一般性的医学知识，与鸿茅药酒没有半毛钱关系。与本案有关的，就是以下文字：
中国神酒‘鸿毛药酒’，来自天堂的毒药。
中国神酒，只要每天一瓶，离天堂更近一点。
鸿毛药酒从CCAV到地方小台，真是渗入人心。夸大疗效，包治百病，广告屡禁不止，为何？巨大的商业利润，幕后的推广公司。”
车浩问：说鸿茅药酒是“来自天堂的毒药”，这到底是在虚构和捏造一个事实，还是在表达一种贬低性的价值评判？
车浩分析：“毒药”者，饮之能毙命之物。在汉语语境中，“毒药”有一种用法，是在价值评判的层面上，将某物比喻成毒药。例如，那英所唱，“你的微笑，是一种毒药”。就属于带有价值评判的意见表达了。
纵观谭文通篇，没有一处说明鸿茅药酒到底有哪些毒性成分，而且，又把它说成是“来自天堂的”毒药，这种表述方式，显然不是要引导读者在“砒霜是一种毒药”的那种陈述事实的意义上，去理解这里的“毒药”。
因此，这不是在捏造鸿茅药酒是一种毒药的事实，而是在“喝这种药酒没什么益处”的意义上，使用“毒药”这种夸张修辞的笔法，对鸿茅药酒进行一种价值贬损。
车浩最后断定：而这样一种脱离法条文字、根据社会危害性进行实质判断的做法，是对罪刑法定原则的公然违反，它其实已经是一种类推适用了。
笔者认为，车浩老师的上述分析，是对“鸿茅药酒案”谭秦东文章的片面理解，一旦事实有误，法律分析必然分崩离析，随风而去。
自休谟提出事实与价值两分之后，于是出现对价值根源的追问，康德的三大批判给了我们清晰的答案，康德认为，自由不可认识，而且必须假设存在。如果行为都是客观规律决定的，那么一切杀人行为都是符合客观规律的，都是被决定的，人们就没有理由谴责“无故杀人”的行为。正是由于一般杀人行为都是自由意志作出的，可以选择不杀，所以才可以对这杀人行为进行评价，进行谴责。
可见，价值判断来自主观的自由意志，不可认识；事实判断来自客观，可以认识。比如有人得高血压病脑部大出血，如果不进行及时抢救，可能死亡。这种情形下对于病者是否会死亡的判断，属于事实判断。对于病者而言，要么死亡，要么不死，最终可以证实其中一个答案是正确的。但是，病者在这种情形下，到底“死了为好”还是“不死为好”？有人认为，死了好，干净利落，省了痛苦；有人认为，活着总比死去好。这种“死了到底好不好”的针锋相对的争论，如同上帝或者良知是否存在一样，任何一方的观点都是不可证伪的，也是不可证实的，没有什么绝对对错可言。
大致弄清楚价值与事实的不同所在，就可以进一步分析“鸿茅药酒案”。本案很简单，主要就是谭秦东的一篇两页的文章。文章完成了，作者就“死”了，于是各有各的解读。
阅读谭文，笔者认为车浩老师将谭文纯粹归于价值评价十分勉强，谭文开篇的加粗黑体字部分强调：“中国神酒，每天只要一瓶，离天堂更近一点。人到老年，心脏和血管都发生了明显的变化，而心肌梗塞之类的心血管疾病以及脑卒中之类的脑血管疾病，其发生和发展的根源，正在于心血管系统的变化”。接着文章分5大点详细分析心脏的变化、心脏传导系统的变化、心瓣膜的变化、血管老化、动脉粥样硬化等。最后总结：“老年人，尤其有高血压、糖尿病的老年人尤其注意不能饮酒。鸿茅药酒广告的主要消费者基本是老年人。”
结合文章题目即《中国神酒‘鸿毛药酒’，来自天堂的毒药》，谭文的逻辑更多是以下的事实描述及判断：老人由于血管老化，不能喝酒，鸿茅药酒是酒，所以喝酒如同喝毒药，若每天一杯，早日归天。可见，谭文所谓“毒药”，是指鸿茅药酒对人的身体具有危害性，如同慢性毒药。
依照谭文的观点，鸿茅药酒对老人身体绝对不好，如同毒药。这种判断可以用证据证明，要么可以证实，要么可以证伪。显然属于事实判断，不是价值判断。
当然如葛四友等持价值客观说的学者看来，所谓价值和事实两分是无稽之谈，价值是客观的，可以认识的，或许在他们看来，一切的捏造都是对客观事实的捏造。笔者和车浩老师的分析都是多余的。笔者反对这种观点，具体可见《再论法律价值的主观性，回应葛四友教授》一文。
车浩老师独挑“毒药”两字作文章，仅就“毒药”两字而言，如“你的微笑，是一种毒药”一样，当然可以解释成价值判断。这样玩弄文字游戏的解释，显然脱离谭文的语境，难以成立。车浩老师为了得出自己的结论，提出“这篇文章，据谭秦东自己的说法，只有首尾两部分是他自己的文字，中间关于心肌变化、心脏传导系统、心瓣膜和血管老化等部分，都是从他处直接复制而来，系一般性的医学知识，与鸿茅药酒没有半毛钱关系”。笔者以为，这一观点不能成立，中间部分是文章的论据，目的在于说明鸿茅药酒对身体危害的机理，从而得出鸿茅药酒的危害性，怎么会是没有半毛钱的关系呢？难道学术论文，所有引经据典的论述，都和结论没有半毛钱的关系吗？没有论据，何来论证，何来结论，这是基本的常识，车浩老师何出此语。
二、民意反弹主要在于事实，不仅仅在于价值
据《健康时报》2017年8月报道，近十年公告文件不完全统计显示，鸿茅药酒被江苏、辽宁、浙江等25个省市级食药监部门通报违法，违法次数达2630次，被暂停销售数十次。
谭秦东事件曝光之后，鸿茅药酒的上述虚假广告行为尤其引人愤慨，经营者自己胡作非为，逍遥法外，消费者吐槽几句，跨省抓捕，天下还有公理吗？难道真是“只许州官放火，不许百姓点灯”，公权力成了经营者的家丁不成？于是舆论哗然。2018年4月14日，澎湃新闻官网发表的首席评论员沈彬《医生吐槽鸿茅药酒，动用警权要慎重》一文，体现了民意的此种呼声，例如文章结尾呼吁：“鸿茅药酒广告违法2630次，却安然无恙；谭医生一篇2000多点击的小文章，却被千里跨省抓捕。这不是公众期待的风清气正的舆论环境”。澎湃新闻官网网友“路边溜达k”于2018年4月16在文章《广州医生发帖称“鸿毛药酒是毒药”，涉损害商誉被跨省抓捕》评论区留言，符合医学常理，他或她说：“是药7分毒，没事你吃啥药呀。副作用大，但是；明明是药；却广告宣传用含糊其辞的说保健酒，这就不对了。”网友“德先生”留言：“我也觉得是毒药”，此留言点赞最多，高达892次。[1]
就民意呼声而看，一般都是认为，谭秦东《中国神酒“鸿毛药酒”，来自天堂的毒药》文章描述比较符合实际情况，不仅仅是“我讨厌”之类的价值评价。谭秦东行为之所以大家认为无罪，不是从“损害商品声誉罪”的四个构成要件进行分析，而是认为谭秦东行为危害性不大，甚至反而有益于社会的角度出发，呼吁谭无罪。
笔者与车浩老师的论证分歧在于，判断谭秦东行为是否构罪，车浩老师是从传统主流的犯罪形式构成要件出发，他认为“根据社会危害性进行实质判断的做法，是对罪刑法定原则的公然违反，它其实已经是一种类推适用了。”笔者认为，谭秦东行为是否有罪，恰恰在于社会危害性的实质判断。这种判断，符合《刑法》第13条“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”之规定，这也说明车浩老师所谓形式化罪刑法定无法达到论证谭秦东行为无罪的这一目的。
从形式要件角度而脱离社会危害性的实质判断来理解罪刑法定，纯属乌托邦的假想，是大陆法系法律过度形式主义的罪魁祸首。
三、罪刑法定原则的形式化之恶
大陆法系的罪刑法定原则的始作俑者是被誉为“刑法学之父”的意大利贝卡里亚，他在名著《论犯罪与刑罚》中指出：“只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。任何司法官员（他是社会的一部分）都不能自命公正地对该社会的另一个成员科处刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此，任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口，增加对犯罪公民的既定刑罚”。[2]贝卡里亚按照自己逻辑，接着指出“刑事法官根本没有解释刑事法律的权力，因为他们不是立法者”。[3]他批判道：“‘法律的精神需要探询’，再没有比这更危险的公理了。采纳这一公理，等于放弃了堤坝，让位给汹涌的歧见”。[4]接着他分析：“严格遵守刑法文字所遇到的麻烦，不能与解释法律所造成的混乱相提并论。这种暂时的麻烦促使立法者对引起疑惑的词句作必要的修改，力求准确，并且阻止人们进行致命的自由解释，而这正是擅断和徇私的源泉”。[5]
站在今天的眼光，回看贝卡里亚的上述观点，无疑是传统实体主义思维的认识论产物，简直就是奇谈怪论。在大前提与小前提之间，即价值规范与事实之间的涵摄，存在着鸿沟，法律必须解释，这是人类认识论的宿命。除了上帝，人类根本无法完成贝卡里亚此种的立法和司法的使命。
被誉为“近代刑法学之父”德国费尔巴哈（著名哲学家费尔巴哈父亲）大力推崇罪刑法定，在1801年出版的《刑法教科书》中提出所谓的经典表述：“无法律则无刑罚，无犯罪则无刑罚，无法律规定的刑罚则无犯罪”。于是罪刑法定理论影响逐渐扩大。1810年《法国刑法典》、1871年《德国刑法典》、1882年《日本刑法典》、1889年《意大利刑法典》陆续规定了罪刑法定原则。
1979年7月1日，新中国第一部刑法典诞生，规定了类推制度。1997年刑法典规定了罪刑法定原则，第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”
我国著名刑法学家陈兴良教授在其著作《罪刑法定主义》开篇就提出：“罪刑法定主义是现代法治刑法的一条铁则”。张明楷教授大作《罪刑法定与刑法解释》第一句话就是：“罪刑法定既是刑法铁则，也是宪法原则”。接着张教授强调：“奉行罪刑法定主义几乎是19世纪所有文明国家的立国原则。实行罪刑法定主义是迈向法治国家的第一步，而且是最为重要、至为关键的一步。一个没有实行罪刑法定主义的国家，不可能是法治国家”。[6]
罪刑法定原则，之所以被刑法学家追捧不休，是因为他们相信该原则能起到“保障自由和限制权力”的作用。陈兴良一一指出罪刑法定三大价值蕴含：形式理性、权力制衡、人权保障。[7]
笔者认为，罪刑法定原则弊多利少，是一个超越现实的理想主义原则。
第一，法国、德国、意大利、日本四个大陆法系国家，明文规定了“既是刑法铁则，也是宪法原则”的罪刑法定原则之后，没有起到“保障自由和限制权力”的作用，并没有走向法治国家。
1810年《法国刑法典》等法典颁布之后，法国仍然长时间仍陷入专制之中，陷入动荡不安之中，一直延续到20世纪。德国、意大利、日本这些法典化的国家都走向专制之路，走向军国主义，而且组团挑起第二次世界大战，给全世界带来灾难。
这些国家的走向表明，罪刑法定不但没有起到权力制衡的作用，反而有利于专制政权以形式法治之名，巧立罪名，恶法亦法，欺压民众。于是学者才发现，罪刑法定需要宪政作为基础，有赖于宪政层面的良好制度性语境。问题恰恰是，宪政就是权力制衡，如果现实存在权力分立，相互牵制，还需要形式上的罪刑法定吗？
罪刑法定是价值判断，就其概念本身不可证伪。但是，它作为刑法原则，有它的目的。现实告诉我们，它的目的无法依它实现，罪刑法定的价值就此可以大打折扣。有人认为，一个刑法原则怎么能控制得了政治的集权专制呢？请问，政治的集权专制不是由法律控制，那么由什么控制呢？既然罪刑法定原则没有起到“保障自由和限制权力”的作用，这难道不是徒有虚名吗？
第二，罪刑法定弊端在于过度形式理性。
法律主要是价值规范，而价值是不可认识的，人类不可能制定出严密的法律规则体系，有规则必有层出不穷的例外。如许霆案件就是明显的例证。
罪刑法定推行的严格规则主义，必然无视个案的妥当性，如浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅于2012年9月7日公布的《关于办理“醉驾”犯罪案件若干问题的会议纪要》规定，如果醉驾酒精含量达到80mg／100ml以上的，一概判刑。这就是典型的例子，如此一刀切的规定，往往会祸及没有增加任何危险性的无辜醉驾之人。
随着社会的发展，为了解决个案的正义，人们才发现，法律适用必须通过解释法律予以实现，贝卡里亚反对刑事法官解释刑事法律是不切实际的，“罪刑法定的原初理想是一个乌托邦，它不可能在刑法中实现。”[8]于是绝对的罪刑法定走向相对的罪刑法定。张明楷教授为了实现良法之治，主张刑法实质解释，但是即便如此，他还是为刑法解释设定了不可逾越的界限，“在解释刑法时，只能在立法文字可能具有的含义内进行解释”。[9]在他看来，一旦突破文义的射程，即突破罪刑法定的刑法铁则。
由于罪刑法定原则所表达强烈的形式理性思维，这种不顾个案正义的形式化思维，体现出来的就是理性高于仁性，高于良知。正如邓子滨教授所言：“那个‘形式’‘名义’在法律上依然重要的。法有法的逻辑，即使它在某些案件中是愚蠢的。如果不把这种‘愚蠢的’法逻辑一以贯之地坚持到底，或者说，如果把所有掩盖了目的的形式逻辑都彻底否定，那么就会滑入一个‘本质’的深渊”。[10]这种形式主义的刑法观，令人倒抽一口冷气。当今中国大陆，这种理论十分发达，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》颁布不久，广东某法院拒绝接受被告已过举证期限的证据即还清欠款的收条，判决一对年迈老夫妻清偿欠款，导致老夫妻在法院门口喝下农药而出现死人的恶性事件。这就是愚蠢的形式法治的胜利，同时也是正义的沦丧。正是如此不近人情的形式逻辑，才有了许霆案件、天津老太赵春华摆气球射击摊案等的出现。截止今日，最高法院仍然不顾实质正义，刑事附带民事诉讼原则上还是不支持死亡赔偿金。
不顾理性的局限性，不顾理性够不着的天理良心，形式逻辑法治，就是独断思维的司法。也就是依照法典，法官就像机器人，输入事实和法条，裁判就能得出唯一正确的结论。这就是20世纪50年代之前“欧陆法系”法学界的普遍思维毛病。法典化国家如法国、德国、意大利、日本在其民法典、刑法典生效之后，都相应地出现了专制政权。由于专制就是独断思维的体现，谁敢断定，法学界的形式独断思维对专制的发生没有影响。由于二者同质化，无疑就是互为因果，相互催生，是共同基因下的不自觉共谋而已。遗憾的是，法学界的独断思维在今天的中国依然盛行。
第三，客观化立场真的客观吗
贝卡利亚的罪刑法定阐述，就是法实证主义的思维，坚持法律价值的客观主义立场，立法交由立法机构，司法照抄法条，无需良知道德。车浩老师坚持这样的理想，他说：拉德布鲁赫曾经批评说，实证主义对于德国纳粹的暴行负有责任，使“德国的法学人士阶层完全无力反抗以暴政和犯罪为内容的法律”。但是，这种实证法无抵抗能力的观点，在今天受到了普遍质疑。正如诺依曼所说，“实证主义并没有构建民族社会主义法律思想的基本模式，而法律现实的那种最糟糕的堕落，才是违背制定法规范的。”诚哉斯言！[11]
这种客观主义法学思维，就是当下中国大陆法学院的主流思维。他们天真的相信实证法能够保护自由，真是作茧自缚。法律价值客观主义，也意味着指向绝对的、唯一的真理。这种绝对的、唯一的真理，也就是意味着自由自主的灾难，极权主义就是客观主义的产物。一旦价值决定于外在客观本身，所谓价值多元、审判独立，甚至包括民众参与立法，都随时面临着被取缔的危险。[12]
人有先天形式，也就是先天的认识框架。这一认识形式即框架有一个运用的范围，本体（物自体）不在这个范围之内。法律价值在范围之外，在本体（物自体）之中。所以法律价值只能是超验的，只能是主观的。法律条文是人们之间主观协议的产物，但这一主观协议仅仅抽象共识，并非个案共识。在实践层面，抽象的制定法规范与案件事实之间存在鸿沟，个案还是需要裁判者主观价值补充，也正因为如此，判决形成往往诉诸合议庭投票解决。制定法不是一个装满器材的柜子，只要打开柜子，就可以拿出器材，一一安装而成。而是需要各种学说作为铺垫，才能理解；否则，空空是也。
法典就是理性形式化的逻辑产物，就如一艘船舶，良知就是导航船舶的灯塔，照亮法典前进的方向，一旦裁判者罔顾良知，法典就会迷失方向，出入人罪。任何人为的制度，都需要良知指引，良知高于一切。正如牟宗三先生所言：“摄智归仁，仁以统智”。仁就是良知道德，统帅一切智力行为，包括立法及司法。
裁判需要裁判者的价值补充，裁判者的法学理论背景往往决定法律条文解释与事实认定的走向。每人心中都有自己的价值信仰，正义观各不相同，这也是洞穴奇案十四个大法官得出十四种不同判决理由的原因。正如托尼·奥诺尔所言：“形式主义法官并不是真正地遵循平白文义。事实上他们毋宁是根据自己的政策偏好来作出判决，然后用法律形式主义的语言来掩人耳目”。[13]
车浩老师之所以得出鸿茅药酒案的判断结论，无非也是他自己的法律价值客观主义的信仰，也是长期浸润刑法教义学所形成的观点。笔者相信，不同刑法教授，会有不同的刑法教义学，或者大同小异，或者大异小同。笔者虽然不是刑法学者，但前述论证方法，就与车浩老师不同，但也可以得出相应的结论。个人的观点，不能断定就是制定法规范形式逻辑所得出的必然结论；否则，法学就是数学了。车浩老师文章的观点无非也是一家之见，他所谓违背罪刑法定之说，也无非就是违背车浩老师他自己心中的刑法教义学之说。与其说是罪刑法定，也不如直接说罪刑人定，或者罪刑心定。所以，笔者坚持认为，裁判者对每一个判决都要以其良知负责，不能以制定法规范为托词，背离天理良心。
四、法律适用难点在于反思性判断，法律乃良心之技术
康德在《判断力批判》一书中，提出了规定性的判断力与反思性的判断力。他说：一般判断力是把特殊的东西包含在普遍的东西之中，来对它进行思维的能力。如果普遍的东西（规则、原则、法则）被给予了，那么，把特殊的东西归摄在普遍的东西之下的判断力就是规定性的。但如果只有特殊的东西被给予了，判断力为此必须找到普遍的东西，那么，这种判断力就是反思性的。[14]按照康德意见，如有一个故意杀人罪的普遍规则，将一个具体的杀人行为归摄在故意杀人罪的普遍规则之下，这种进行思维的判断力就是“规定性的判断力”。另如二十世纪五十年代的日本水俣病事件，当时日本法官面对只有特殊的东西即民众感染水俣病了，但在这种情况下的普遍的归责原则并没有，那么裁判者为此必须找到普遍的东西即无过错归责原则（注：当时法官采取“名为过错实为无过错责任”的裁判策略）进行思维的判断力，就是反思性的判断力。在缺乏规则的法律漏洞情形下，裁判者为了填补漏洞所进行思维的判断力，都是典型的反思性判断。当然，在非填补法律漏洞的情形下，裁判者在一般性地选择大前提时，也会受反思性判断的指引。司法中反思性判断，主要在于自由正义感即良心对裁判行为的观顾。所以，法律是自由良心的技术，他人不得干涉；否则，就会影响良心的自由判断。
法律是关乎自由的事业，而自由之所以成为自由，是因为自由本体不可认识，而是预设。正是由于假设了自由，必然推出价值与事实两分，法律是价值规范，法律本体不可认识，在世俗层面，通过良知、理念与信仰（简称“良心”）可以隐约思考法律本体之一、二。当然，有人认为，世界存在客观的普世价值，但在笔者看来，其观点难以成立。
法律本体难以窥视，法律条文仅涉及规定性判断，就是“把事物归摄到规则之下”的判断，典型案件法律适用的三段论，就是规定性判断的体现。而法律的本质及难点，在于通向不可认识的法律本体。在世俗层面，法律本体表现为良心，所以法律适用不在于规定性判断而在于反思性判断，反思性判断要求裁判合乎道德，也就是要求裁判在道德可容忍的范围之内。所以裁判方法就是规定性判断及反思性判断交互而就，相辅相成的，正如恩吉施所言：“目光在大前提与生活事实之间往返流转。”
由于法律适用过程中充满反思性判断，且每个人的良心也不尽相同，所以不同裁判者对同一案件往往就会得出不同的裁判结果。这就是“依法裁判”的现实困境，如天津老太赵春华摆气球射击摊获刑案件，一审法院依照1.8焦耳比动能钢珠气枪为枪支的公安部规定，作出的依法判决，舆论一片哗然，大部分民众认为老太赵春华无罪，这就是反思性判断力在实际案件的判断作用。民众凭什么对法院判决进行评论？就是良心的直观，广东许霆盗窃案件也是如此。这到底是依照良心判案，还是依照法律判案呢？笔者认为，法律规定必然接受良心的审查，良心高于制定法，恶法非法，依严格法律形式得出人们内心根本无法接受的个案裁判时，就应当让步于实质正义。正如《中庸》所言：尊德性而道问学，极高明而道中庸。这14个字，十分形象地反映了法律的精华所在。前面7字侧重于立法精神所在，尊德性：德是法律的基础，法律要体现人性道德，展示法律的善良本性，恶法非法。道问学：立法及司法要展示形而下部门法的圆融体系，体现法律艺术细节之精妙。后7个字侧重于司法精神所在，极高明：要求裁判者、立法者要尊德性，正大光明，站得高看得远。道中庸：裁判及立法要不偏不倚，恰到好处。比例原则、妥当性原则、利益衡量等等都是中庸原则之下位原则。由“道问学”展现法律的“尊德性”，由“道中庸”展示法律的“极高明”，相辅相成，妙不可言。正因立法及司法需要接受道德的评价，故“罪刑法定”中的“法”应当扩大解释，包括“超制定法的法”；否则，若仅仅是指制定法，那么“罪刑法定”的口号就是自欺欺人的理论独断，一半是错误的。
另外，法律适用过程中，需要对不确定概念进行价值补充，这也是依法（制定法）所无法解决的。举个简单例子：
《刑法》第二百七十五条规定“故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的”，构成故意毁坏财物罪。如果将他人的戒指仍入河海之中，是不是“毁坏”财物行为呢？答案难以清晰明了。依“法律条文的文字”办案，在这里面临着窘境。为何法律适用无法得出唯一的结论呢？严峻的现实告诉我们，法律条文之上还有东西，这个东西无法说清楚，“在人自看如何”。正是因为“在人自看如何”，若“自看”行为人系“毁坏”行为，就可以依照《刑法》第二百七十五条断定行为人构成故意毁坏财物罪；若“自看”行为人不是“毁坏”行为，也是依照同样条款断定行为人不构成故意毁坏财物罪。法律条文就成了“自看”的工具，犹如武器一样，看你要向何处开火。这就是裁判解释学不确定概念的具体化，需要裁判者的价值补充。一旦进行价值补充，司法实际已成为立法。所以，许多案件，法官实际上都在“造法”，只不过有些法官没有意识到这一点而已。天下只有类似的案件，绝无一样的案件。
之所以法律适用过程中会出现“在人自看如何”的尴尬境地，皆因反思性判断之故。孟子说：“理义之悦我心，犹刍豢之悦我口。”意思就是，义理之愉悦我心，如同牛、羊、猪肉之合我口味一样。亚里士多德也道：“人是理性的动物”。这说明了“说理”是人类的先天形式。若要达至多数人共识，应当充分利用“说理”这一工具，说出各自“自看”原因，以试图改变他人的观点。若经过充分沟通无法达成一致，只能诉诸投票，少数服从多数。
五、罪刑法定再解释，势在必然
第一，罪刑法定中的“法”，包括超制定法的法，即允许类推
一纸的罪刑法定，怎么可能起到保障人权的作用，这无疑是痴人说梦而已。法治关键在于权力的制衡，只有权力制衡才能起到法治的目的，才能维护公民权利。这也是为什么英美法系国家，即使没有形式化的罪刑法定，但由于权力分立包括陪审团制衡法官的审判权力，对公民权利的维护始终走在欧洲前列的原因。形式化的罪刑法定，弊多利少。所谓的利，无法是一些学者心中的自我安慰，心灵鸡汤。不知为何，一些学者宁愿相信纸上的文字，而不相信民众的良知和权力制衡。如果连权力制衡及良知都靠不住，还有什么文字能靠得住呢？感谢英美法系普通法学者，如果没有他们将制定法视为洪水猛兽，成功抵制法典化的影响[15]，坚持判例法及陪审团制度，我们将永远会在法典中迷失方向。
被誉为“刑法的摇篮与故乡”的意大利，它的刑法学者从二战中惊醒。据陈忠林教授介绍：“战后意大利刑法学界对罪刑法定原则局限性的理解和对类推的宽容有多方面的原因，但最主要可能有两个：一是被启蒙思想家视为维护公民自由最根本保障的罪刑法定原则，在意大利不但未能阻止法西斯专政的上台，反而成了墨索里尼政权压制民主、镇压人民的工具；而在没有坚持形式主义的罪刑法定原则，并在一定范围内或多或少地允许类推的英美法系国家和斯堪的纳维亚国家，对公民自由的保护却始终走在欧洲大陆国家前面。另一个迫使意大利的刑法学界改变对罪刑法定原则看法的原因，则是出于对第二次世界大战结束后审理战争罪犯的实践的反思。由于当时的战争罪们多以他们的行为在行为时并不违法为主要的辩护理由，如果严格按照欧洲大陆传统的刑法观念，坚持形式主义的罪刑法定原则，就不可能对战争罪犯进行合法的审判……面对上述残酷的事实，意大利的刑法学家不得不对曾被他们奉为圣条的罪刑法定原则进行深刻的反思。加之第二次世界大战刚结束不久，在欧洲大陆司法界和法学理论界都曾兴起过学习英美法、努力运用英美法中的衡平(equity)观念来指导定罪判案的实验。尽管这一实验终以惯于理性思维的欧洲大陆无法在实践中具体操作累积于英美法中的经验而终告失败，但不坚持形式主义的罪刑法定原则也能保障公民自由，这一点在欧陆国家也逐步成为有识之士的共识。”[16]
罪刑法定是形式化思维的产物，它不但违背了认识论，也违背了生活常理。任何法律的形式逻辑无非就是良知的工具，我们不能本末倒置，致良知于不顾。《大学》道：“其本乱而末治者否矣。其所厚者薄，而其所薄者厚，未之有也。” 此之谓也。不懂法律形式思维的陪审员，都可以裁决有罪无罪，为何我们的法学界至今仍然无法走出形式化思维之误区。
日本刑法学者牧野英一对罪刑法定坚决持否定意见，他说：“在刑法中作为罪刑法定主义之结果，在法律的适用上，便要求彻底地运用形式逻辑。这样在刑法论中，一方面抑制类推解释，同时，又对事物道理之见解不顾社会通常之观念。可以说，毫不知羞愧之事，便是刑法罪刑法定主义之当然结果:”；[17]“对刑法的解释乃至方法论的发展，赋予阻害作用的，就是罪刑法定主义。”[18]笔者认为，牧野英一的观点可谓一针见血，冷静地看清了罪刑法定之害处。徐国栋教授认为，“在兼顾个人权利和社会利益的法律制度中，对安全与灵活加以调和，兼采罪刑法定主义和经严格限制的类推制度。”[19]徐教授这一主张，笔者十分赞同。但需强调的是，罪刑法定必须作实质解释，这样，刑法才能走出过度形式化的误区。
有人认为，德国在1935年废除罪刑法定，规定了有罪类推制度，才导致德国人权保障的后退。笔者认为，这一说法牵强附会，在缺乏权力制衡的情况下，废除不废除纸上的罪刑法定，后果都是一样的，于事无补，如意大利等(意大利1931年刑法典规定了罪刑法定原则）。罪刑法定原则，反而遮蔽问题的实质，让人误入歧途。
陈兴良教授曾被誉为我国大陆刑法形式正义观代表性人物，他认为：“形式解释是指根据刑法条文的字面规定对刑法含义所做的解释，强调了刑法明文规定对于犯罪认定的限制机能；而实质解释则是指根据价值内容对刑法条文进行实质性的解释。例如，我国刑法第228条规定了非法转让、倒卖土地使用权罪，是指以牟利为目的,违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的行为。在一般情况下，该罪的行为是容易认定的。但在司法实践中，大量存在以股权转让方式转让土地使用权的案件。在这种案件中，土地使用权的主体并未变更，但由于股权变更，土地使用权的主体发生了事实上的转移。对于这种案件，如果采用实质解释论的立场，就会很容易得出构成非法转让、倒卖土地使用权罪的结论。理由在于：虽然形式上没有转让土地使用权，但通过转让股权的方式，变相地转让了土地使用权。显然，这是对转让土地使用权做了实质判断。但按照形式解释论的立场，则必然得出不构成非法转让、倒卖土地使用权罪的结论。理由在于转让土地使用权是指土地使用权主体在法律上的变更，而在以股权转让方式转让土地使用权的案件中，土地使用权主体在法律上并没有变更，而是股权发生了变更。因此，在这种案件中，不符合转让土地使用权的构成要件。在上述案件的认定中，非常明显地反映出形式解释论和实质解释论在对某些案件的定性中结论的差异。”[20]
在个案中，法官应当具体情况具体分析，在良知的指引下洞察一切，绝不能一条筋，走入死胡同。各种法学流派都一样，都具有局限性。根本原因在于法律本体的不可认识性；否则，法学便成为自然科学。各种法学流派及理论所主张的分析理由及方法，无非就是法官说理的储备工具，在遇到不同案件时，便于法官斟酌采用，使其作出的判决为民众所接受。同样，法律中的形式与实质，也是说理的工具，目的在于打动或说服裁判者。陈兴良教授上述形式解释的论证方法，是否在个案中被法官采纳，必须结合鲜活的案件而定，不能一概而论。为此，笔者倒十分欣赏陈兴良教授去年（2017年）发表在中国社会科学网的《法律在别处》一文中的观点，他说：“刑法上的审判绝不仅仅停留在法律的审判这样一个专业层面上，而如同考夫曼所言：一个在刑法上有关一个人有罪的审判仅有可能是——良知的审判。在刑法的领域中，应该主要与人类基本的价值的伤害有关。而要做到这一点，法律语言必须向日常语言屈从。”[21]
正是因为形式化思维的局限性，法律的不确定性越来越受到重视，所以那些率先走向法典化的欧洲国家，已经走向判例制。欧洲的大陆法系，已经完全改变了模样，而我们还在重复人家昨日的故事。罪刑法定需要再解释，再解释就是将罪刑法定中的“法”，作扩大解释，包括超制定法的法，不仅仅是制定法。也就在罪刑法定作实质解释的基础上，允许类推的存在。
第二，实质刑法观有利于自由价值
一般认为，形式化罪刑法定，目的在于为个体自由的实现提供基本的法安定性保障。“通过明确规定哪些行为属于犯罪，人们可以自足地对其生活做出安排，由此而与法治的可预期性与法信赖的要求相吻合，为个体自由提供基础性保障。”[22]
这是理想的描述，与现实不符。在现实的生活中，有谁一边生活，一边手持法典学习呢？否则，普天下民众就不要干活了，天天要去法学院了。何况，就是天天去法学院，哪也学不完啊，专业多如牛毛，即使法律人也是被普及的对象。笔者相信，即使著名法学院大牌的刑法教授，也不可能对刑法典了如指掌。对于一些行为是否构成犯罪，他们争论一辈子也还没有搞清楚。
其实，判断行为是否构成犯罪，实质性判断最为简单明了，即判断行为危害性及其大小。行为人只要“摸着”自己良心想想就大致清楚了，自己的行为是否对社会或他人或国家具有危害性，具有较大危害性就可能构成犯罪。如果对是否具有较大危害性还有疑惑，可以查询类似案件，也就心中有数了。
笔者不建议依照形式化罪刑法定的思路去钻法律漏洞，如我国刑法125条在形式上只规定非法制造“枪支、弹药、爆炸物”，没有规定非法制造“大炮”的行为。在持形式化罪刑法定的学者看来，非法制造“大炮”不构成本罪。[23]在这个问题上，绝对不能听取形式化罪刑法定的学者看法，一旦非法制造“大炮”，必然锒铛入狱，八九不离十构成此罪。
法律应当适应生活，而不是生活适应法律。一旦具体行为危害较大，就会构成犯罪。所以，有危害性的行为就不能实施。如此简单明了地对犯罪行为的可预期判断，能更好维护自由价值。否则，歪门邪道，钻法律漏洞，必然受法律惩罚。
六、裁判者的自由裁量权，是司法公正的必要条件
如果没有罪刑法定，难道可以无法无天吗？有人担忧，笔者观点会带来另外一种恶，即对法官的自由裁量权完全缺乏有效限制。笔者认为这种观点，纯属杞人忧天。制定法难道是天上掉下来的吗？如果没有心中之法，何来制定之法。制定法仅是一般法，不是绝对法，没有绝对效力。在英美法系的国家，法官自由裁量最大，却是公认的法治国家。而二战以前欧洲大陆国家，一直试图以制定法遏制法官的自由裁量权，反而成为法治的反面教材。
为什么要赋予法官的自由裁量权，就是因为法律本体的不可认识。法律不是数学，而是直达存在的意义。这一点，亚里士多德已经予以揭示，法律有规则，必有例外。当法律的规定存在过于刚性的缺陷时，由例外来纠正这种缺陷和错误，来说出当立法者自己如果深处其境会说出的东西，就是正确的。[24]亚里士多德进一步指出，这种由例外来纠正立法的刚性，是一种妥当性的正义，这种妥当性正义，没有高于绝对正义，而高于未认识到差别而有缺陷的那种法条过于刚性的正义。[25]
如何判断法条是否过于刚性裁判导致个案的不正义呢？只能赋予裁判者的自由裁量权。裁判需要价值补充，只能通过法典，又要超越法典。司法的本质，就是自由裁量。这就是法律价值判断的宿命。
如果一切都能够依照制定法依葫芦画瓢，那么一切都可以摆在桌子上计算的清清楚楚，司法独立也就失去了意义。法官只是一台计算机而已，独立也是这样计算，不独立也是这样的计算。大家不妨想想看，有谁会主张科学独立，医学独立，会计独立，相信没有人会这样主张，因为1+1就是等于2，等于3就是不对，谁也干涉不了。厦门大学周赟教授甚至认为：“可以进一步说，所有的诉讼程序都是不必要的：我们什么时候看过数学老师做数学题，化学老师作化学试验或医生看病，一定要讲究什么程序（程序不是技术步骤）”[26]。所以，严格规则主义与审判独立格格不入，是不相容的，独立没有任何存在的意义。正是由于严格规则主义与审判独立不相容，法律是科学的，所以才有许多的法律监督机构对法院的裁判进行明目张胆的个案监督，要求法院科学地说明理由；否则，就是错误裁判。“一个人运用一个法条，就是在运用整部法典”，正是这种高度专业化要求，没有系统学习过法律专业的人，就是法盲，不具有裁判的能力。人们一旦遇到疑难案件，喜欢请教专家学者，越权威越正确，从来不听民众的声音。所以就不难理解，中国虽然有陪审员参与审判，但多是“陪而不审”。
严格规则主义，虽然看起来很科学，很体系，很理论，遗憾的是，这种理论无疑是自掘审判独立的坟墓，自毁法律的武功。对此，周赟教授一针见血地指出：“即便立法者的法律是完美的，当它被用来解决一个个的具体案件时，仍不可避免地需要发挥法官的主观能动性”。[27]即使在立法者看来，制定法是完美的，那也是立法者的一厢情愿，在裁判者眼中还是千疮百孔，需要发挥自己的主观能动性。吴经熊先生更是直截了当地揭示：抽象的法律在真实的世界中并不存在，在真实的世界中存在的只是个别特殊的法律；抽象地谈论“什么是法律”这一问题是毫无意义的，无时间、无效力范围和无事实争点的法律是不存在的；法律问题常常是“什么是此时此地或彼时彼地，关于此一案情或彼一案情的法律”，“法律与事实共存亡，法律并非产生于事实发生之前。谈法律而不言事实，诚属荒谬”。[28]
总结
大陆法系罪刑法定思维乃自然科学思维，而非法律思维。过度形式化必然走向专制，良知大众化才是法治之根。大陆法系病根在于罪刑法定的过度形式化思维，切除这一病根，大陆法系之病有望痊愈。罪刑法定是刑法学理论历史局限性的产物，它遮蔽了法律本来面目，具有极大的危害性，应当予以再解释。否则，画虎不成反类犬，反而使人类成为形式的傀儡，脱离了法律目的。（朱祖飞）
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