四川省社会科学院院长夏良田认为代孕是否合法，实际上就是解决科学立法的问题，目前针对代孕确立的规章本身是否合法？对于代孕我国目前还没有正式确立明确的法律条文，公民从事代孕是否合法？带着这些问题，我们特请西南财经大学教授金钟为我们进行解读。

问：你认为《人类辅助生殖技术管理办法》中的医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术和实施人类辅助生殖技术的医疗机构应当为当事人保密，不得泄漏有关信息两条规定是否相互冲突？是否为地下代孕工作者提供了法律依据？

答：看怎么理解。如果认为禁止和保密的对象都指代孕，则可能存在冲突；而如果认为禁止的对象仅指代孕而不包括试管婴儿等其他生殖技术，保密的对象是可以实施的代孕以外的其他生殖技术，则可能不存在冲突。

    至于《人类辅助生殖技术管理办法》是为地下代孕工作者提供法律依据的说法，可能在逻辑上和现行法律制度下都难以成立。

问：对于公民而言，法无禁止皆可为，既然法律上没有对代孕明令禁止，那么公民从事代孕行为是否合法？为什么？

答：对现行法律是否禁止代孕的问题，现在存在较大争议。但是，至少在司法实务中，法院是以代孕违背民法总则规定的“公序良俗”原则判定代孕合同无效的。换言之，在司法实务中，代孕是被认为系违反民法总则规定的行为。就此而言，公民目前从事代孕行为还很难说是合法的。

问：卫计委的《人类辅助生殖技术管理办法》，是否与宪法和立法法精神相冲突呢？该办法又是否合理合法呢？

答：宪法规定尊重和保障人权，而生育权又是人权的重要组成部分。据此，宪法是保障不孕不育者的生育权的，这是毋庸置疑的。但是，问题的关键在于，卫计委的该办法并未对代孕者、代孕子女、委托人的代孕行为作出规定，而只是禁止医疗机构、医务人员进行代孕手术。换句话说，办法对不孕不育者是否享有生育权、代孕行为是否违法并未表态，而只是对医疗机构、医务人员提出了禁止代孕的要求。就此而言，还不能说办法就与宪法和立法法精神相冲突。此外，在我看来，在立法对代孕没有作出明确规定而代孕已经乱象横生的形势下，卫计委为防止非法代孕引发严重社会问题而作出禁止医疗机构、医务人员开展代孕手术，还是谨慎的、合理的。而且，如果认为民法总则规定的“公序良俗”原则和“公平”原则排斥代孕，那么卫计委的办法也是符合法律规定的精神的。