在民事合同中，只有在民事主体和合同内容上均合法，合同才得以成立，而在代孕合同中，首先，民事主体要合法，代孕母要身体健康、不违背计划生育法；其次，内容要合法。《合同法》第52条规定的认定合同无效有五种情形，代孕行为损害国家集体利益方面的情况，除非犯罪、欺骗这些以外，应该说是谈不上的。卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》，它属于部门规章，不是法律行政法规，要认定合同的效力，不能依照卫生部的这一部门规章规定，我国目前没有法律来明确规定禁止代孕，法无禁止皆可为，但是《民法总则》第8条规定，民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。

　　

　　那么代孕是否违反公序良俗？首先就要清楚公序良俗概念是什么。我们现行的法律，没有一个明确的规定，最高法院也没有针对《民法总则》对公序良俗这种兜底性条款规定作出具体的解释，按照通俗的理解，公序是指一般社会利益，包括国家利益、社会公共利益，良俗是指一般道德观念和违背良好道德风尚，包括社会公德、商业道德的社会良好的风尚。这里两个“一般”，违背公序良俗无法量化，我国立法写入《民法总则》是效仿其他国家，在法律没有规定的情况下，对违背公序良俗的行为用兜底性法条予以规制，用公序良俗来给法官一个自由裁定的空间，规范约束违背公序良俗的行为，这主要靠的是法官的主观自由心证，自然就会出现征对同一案件不同法院不同法官出现不同的判决结果。

　　

　　上海曾有一个案件，一审因为监护权问题是败诉，上诉后维持原判。但是判决当中，对代孕行为是认为不合法的，我国至今还没有一个司法判例案件法院认定代孕是合法的。但是摆在面前的不管是司法裁判还是司法实务的现实当中，代孕行为是非常普遍的，面临更多的需求者，理念和观念、思想的转变，司法工作者也要随之转变。公序良俗本身就不是一层不变的，现实的许多西方国家的判例事实，说明随着时代的变化，公序良俗的观念和理念也要变化，我们的司法裁判的标准也要随之变化，不能一概地、不加任何区分地、更不能用陈旧的思想和观念，一律认定代孕行为都违背公序良俗，从而判定代孕是无效的民事法律行为。