内容提要：

　　在深度链接基础上发展起来的视频聚合服务，已成为当下著作权法领域最受关注的商业模式，理论界和实务界就“聚合链接应当如何定性”的问题展开了激烈的辩论，观点鲜明且对立。如果紧扣聚合链接的技术本质，那么自然会认为设链者至多构成著作权间接侵权；但如果紧扣问题的本质——著作权的边界——来定性聚合链接，设链者则有可能构成著作权直接侵权。由此可见，聚合链接的定性问题反映了著作权直接侵权与间接侵权的界分，但在当前的诸多探讨之中，更为根本的著作权的本质与边界问题常常被忽略了。

　　Video aggregation service,which is developed on the basis of the development of in-line link,is the business model that attracts the most attention during these days in the field of copyright law.Lots of specialists from theory and practice fields are engaged in the fierce debate about the issue of how to conduct qualitative on aggregated link,which is opinionated and opposition.Focusing on the technical nature of the aggregated link,link service provider is naturally thought to constitute up to the indirect copyright infringement.But,the provider will be thought to constitute the direct copyright infringement if we consider this issue on the basis of the nature of copyright.Thus it can be seen,the qualitative issue of aggregated link actually reflects the delimitation of the direct and indirect copyright infringement.But among the current discussion,the nature and boundary of copyright,which is the more fundamental problem,had been always overlooked.

　　关 键 词：

　　著作权侵权/聚合链接/传播行为/copyright infringe/aggregated link/communication

　　搜索引擎是为网络用户提供信息检索服务的系统，随着计算机技术的飞速发展，深度链接方式已然成为当下互联网信息检索的主要形态。正是在深度链接技术的推动下，聚合服务这一新兴的商业模式迅速发展起来，我们可以看到，聚合链接的商业内涵不再仅限于信息检索，无论是聚合平台，抑或聚合APP软件，该商业模式从其本质上来说与内容服务提供已无二致。①基于此背景，在聚合链接的定性问题上，搜索服务提供商与内容服务提供商之间产生了激烈的争论，学界、实务界也在这一问题上存在着显著分歧。需要明确的是，持不同观点者均承认“聚合链接的技术本质仍然是信息检索”，分歧主要体现在，“究竟是技术本质、抑或商业模式决定着聚合链接模式的性质”，继而，对聚合链接与著作权边界之间的关系，产生了“直接侵权”与“间接侵权”的对立观点。表面上，相关争论反映的是对“信息网络传播权的涵义”“侵权判定标准”的不同理解，而实际上，其体现的是对著作权本质的不同认知和解读。此外，本文认为还需强调一点，即“聚合链接的定性”与“如何正确适用现行法律规定”是两个不同层面的问题，但时下各界的多数争论却忽略了这一前提和基础。

　　一、对聚合链接定性争议的梳理

　　聚合链接已成为当下互联网版权产业中最受人关注的一种商业形态，尽管是一个新概念，不过其在技术层面上仍然是深度链接。就深度链接与著作权侵权之间的关系问题而言，司法界似乎已形成了共识，我们通过《北京市高级人民法院审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见(一)(试行)》(2010年，以下简称《北京高院指导意见》)第4条②、《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(2013年，以下简称《最高院司法解释》)第3条第2款③即可见一斑，其所确立的“服务器标准”成为界定信息网络传播行为性质的明确标准。不难发现，该标准的确立和适用，与聚合链接之前的网络产业实践是相适应的。然而，随着聚合服务的兴起，设链行为是否依然毫无疑问地应适用“服务器标准”，各界的看法则有着较大的分歧，由此也产生了诸多新的标准，例如：实质呈现标准、新公众标准、实质替代标准、播放器标准、专有权标准，等等。④归纳起来，这些不同学说体现了关于聚合链接的直接侵权与间接侵权之争，从更深层次的角度来看，其反映出持不同观点者对于著作权边界以及著作权侵权的不同认知。

　　最近，“腾讯公司诉北京易联伟达公司案”(以下简称“腾讯”案)受到广泛关注，其终审判决被认为是“一锤定音”地解决了聚合链接的定性问题，一如二审法院所要传递出的价值理念，应不容置疑地适用“服务器标准”。为了论证自己的观点，二审判决书中不惜笔墨地批驳了一审判决所主张的“实质替代标准”，⑤着重强调了对信息网络传播行为的认定“属于事实认定范畴”，而“服务器标准与信息网络传播行为的性质最为契合”。⑥所以归纳起来，该案终审判决的论证逻辑是，技术的实质决定了信息网络传播行为属于同一事实，因而行为的性质就不应当有差异。⑦尽管本文亦不赞同“实质替代标准”，但仍然认为二审法院在推理上存在着一定的逻辑断裂，即“信息网络传播行为属于事实认定”与“被诉行为是同一行为”之间并没有逻辑当然性：首先，这里所说的“事实”究竟是客观事实抑或法律事实?如果是前者，我们显然不能认为所有的设链行为都是基于相同的技术，否则就不会有深度链接、嵌入链接和加框链接之别了；如果是后者，仅仅强调法律事实的客观性也是没有意义的，其所会导致的法律后果才是人们最关心的，而在这方面当然涉及价值判断的问题。其次，即便技术实质决定信息网络传播行为的性质，由于不同的设链行为在技术上是有区别的，因而，与不同之设链行为相对应的信息网络传播行为也不会是同一事实；如果说技术实质相同就决定了行为的性质相同，那么所有互联网环境下的行为都应属于同一事实了，因为所有行为均是依托于互联网技术的，而这些技术的实质都一样——如果我们从运算方法的角度来看的话。

　　概言之，链接技术当然属于客观事实，但不能说所有的设链行为都是同一事实，因为其所利用到的技术不可能是完全一样的，那么，利用不同的链接技术对作品进行网络传播的行为自然也不应该是同一事实，这正是进行定性分析的意义之所在。法律上所谓的定性，就是对一项被认定的事实做出法律上的价值判断，因此，定性的前提和关键是事实认定清楚，而这往往是非常困难的。结合著作权侵权判定来说，就是首先应认定被告实施了怎样的行为，但是应当明确，“认定事实”与“找出其技术实质”是不能画等号的，事实与实质就像是分子与分母的关系，分析技术实质其实是提取公分母的过程。“腾讯”案的二审法官有些理所当然地确立了一个前提——各种设链行为系“同一行为”，这是典型的技术决定论，而实际上，技术实质的相同与行为事实的性质之间出现不一致的例子，即使仅在著作权法领域中也比比皆是，例如：著作权侵权行为与合理使用行为，许可使用中著作权人主张一定价格的许可费与著作权人的定价构成垄断高价，等等。

　　按照“服务器标准”，由于技术实质相同，所以各种链接行为在性质上(即著作权法上的评价)并无差别，进而，聚合服务的设链行为没有直接侵犯著作权人的信息网络传播权。形成鲜明对比的是，该观点所反对的“实质呈现标准”更加深入地分析了设链行为的技术实质，但其并没有就此即对“是否构成直接侵权”的问题做判断，而是在技术基础上进一步探讨设链行为与著作权边界的关系问题，然后才做出判断。显然，这样的分析路径在逻辑上更加合理。有趣的是，“腾讯”案的终审判决尽管详尽批驳了“用户感知标准”和“实质替代标准”，但却完全没有回应“实质呈现标准”。而来自学界的持“服务器标准”观点者对后者的批评则有不少，最核心的有两个方面：其一，对深度链接进行定性时，首先要看其是否属于传播行为，而传播行为应以客观形成“传播源”为构成要件，但深度链接未形成传播源，因而“实质呈现标准”不符合传播源理论，即“未形成传播源的深度链接与信息网络传播行为无关”⑧。其二，聚合链接所指向的文件并不都可被实质呈现或展示，而且，以“实质呈现标准”作为判断网络传播行为的准绳，很可能会不合理地扩大直接侵权的范围。⑨

　　关于“传播源”作为构成要件的问题，赞成者认为这一要求来自于对《伯尔尼公约》和《世界知识产权组织版权公约》中有关传统传播权之规定的解读。⑩但在本文看来，这种解读不无疑问：首先，搜索引擎技术的出现和发展始于20世纪90年代，显然，前述两个公约在制定时根本不会考虑互联网技术对作品传播将产生什么样的影响，更不用说聚合链接这种模式了，因此，即使在公约制定时传播源作为构成要件是合理的，也不代表在当下聚合链接的问题上依然要坚持“传播源”要件。其次，传播源理论并没有追踪传播学的最新发展，互联网技术的发展使得传播行为呈现出“去中心化”的技术特征，这在一定程度上颠覆了拉斯韦尔的经典5W传播模式，互联网环境下的传播行为由过去的“双核”(内容和渠道)转变成“单核”(渠道)，坚持传播源要件实际上是与传播学的理论发展相脱节的。再次，信息网络传播行为究竟是仅指“初始行为”，抑或也包括“二次行为”，这是个价值判断问题，我们可以说区分初始行为与二次行为的关键因素是传播源，但不能说信息网络传播行为就是形成传播源的行为，这与合理使用、保护期限等制度在著作权法中的确立是一样的，举例来说，某项行为被认定为合理使用，并不代表该行为“天然地”就应当是合理使用。何况，“传播源”并没有明确的定义，如果说收音机、电视机可成为传播源是因为其能实现接收信号、转换信号的过程，但难以解释的是，为何扩音器(最简单的扩音器就是喇叭)可成为传播源，而望远镜就不能成为传播源?本文认为，“传播源”对于著作权的边界与保护来说并不是一个必要的概念，即使需要这一概念，其范围的大小实际上也涉及价值判断。

　　至于说聚合链接如果构成直接侵权会不合理地扩大后者的范围，本文认为，该观点恰好说明了聚合链接的定性问题是一个价值判断，在这一点上，本文与其一致，只是价值判断的结果不同。由此可见，主张“服务器标准”的学者实际上也存在着不同的观点，多数人认为信息网络传播是一个事实问题，但也有学者认为这其中蕴含着价值判断。本文将从著作权的本质与边界角度阐述本文的价值判断过程，即探讨聚合链接行为是否会直接侵犯著作权，此处不再展开。

　　通过对有关聚合链接的最新司法实践和理论探讨的梳理，我们不难发现，这场“标准之争”其实蕴含了不同层面的问题，但既有研究的展开常常忽略了一个重要前提——应首先明确讨论对象，这决定了大家的争论是否在针对同一个问题。由此造成的局面就是，很多论战因缺乏一致的前提而更像是“关公战秦琼”。本文认为，聚合链接行为的定性问题涉及两个不同层面的分析：第一个层面是从立法论和解释论的角度进行探讨，聚合链接是否构成对信息网络传播权的直接侵犯?如果答案是否定的，那么是否有可能构成直接侵害《著作权法》第10条第(十七)项所说的“其他权利”?第二个层面是从应然性的角度进行探讨，聚合链接是否可能构成著作权直接侵权?如果回答是肯定的，那么应如何使其落实到具体制度之上——即现行《著作权法》第10条关于著作财产权的规定应当如何修改才能与之相适应?对这个问题的回答，必须回到著作权的本质和边界上来，否则立法就会疲于应对科技的发展。

　　由此可以看出，理论界和实务界关于聚合链接定性的标准之争，其实就是在上述第一个层面展开的，本质上就是如何解释《著作权法》第10条第1款第(十二)项(11)所规定的“信息网络传播权”这一概念，只有“实质呈现标准”“专有权标准”触及了上述第二个层面的问题。在聚合链接的定性问题上，“服务器标准”与“实质呈现标准”的根本区别在于，前者重在分析聚合设链是否构成对信息网络传播权的直接侵害，(12)而后者则是从著作权的本质涵义出发，分析聚合链接(深度链接)是否构成著作权直接侵权，并认为应改造现行法中的信息网络传播权，或者重新组合现有的信息网络传播权、表演权、放映权和广播权。(13)在本文看来，依照《著作权法》对“信息网络传播权”给出的定义，特别是其关键词“提供”，如果著作权人以直接侵犯该项权利为由提起诉讼，法院遵循“服务器标准”判定其败诉并没有什么不妥。但这并不是对聚合链接行为在著作权法上的定性问题的根本解决，本文难以认同“服务器标准”是处理聚合设链与著作权之间关系的唯一正确结论。正是基于这个原因，本文将从应然性的角度展开，通过对聚合链接的定性，继而分析应如何恰当界分著作权直接侵权与间接侵权。

　　为实现这一目标，本文实际上就是要回答两个方面的问题：一是聚合设链行为是否直接触及著作权的权利边界?二是如果可能构成对著作权的直接侵害，是否可以具体化地界定哪项权利内容受到了侵害?当然，如果第一个问题的答案是否定的，则自然没有回答第二个问题的必要了。本文主张，对第一个问题的回答，其始点在于如何理解著作权的本质，藉此才能确立适当的方法来判断著作权的边界，进而在此基础上，我们才能探讨聚合链接行为是否直接触及了著作权的边界(即著作权侵权的实质内涵)。所谓著作权的本质，简言之即是权利主体所享有的是怎样一种性质和特点的权利，其与著作权制度的立法宗旨——著作权法究竟要保护什么、该法律保护要实现何种目标——密切相关。众所周知，著作权是在作品上产生的绝对权，作为一项排他性的权利(exclusive right)，著作权人得以对特定之利益进行控制(专有)，那么，明晰这里所谓之“特定利益”就成为问题的关键。长期以来，鲜有研究关注“作品”和“著作权”这两个基本概念以及二者之间的关系，想必很多人认为这是十分简单明了的，然而，本文认为这方面的研究还十分缺乏，也因此才导致了前述诸多争议。