一、人体细胞组织器官捐献的核心法律问题，不是对身体的处分自由，而是对人体细胞组织器官移植的严格管制，其更多地属于公法问题，而不是单纯的民法问题

　　

　　无偿捐献人体细胞组织器官等，从小的方面讲，涉及对自然人自主意思的尊重；从大的方面讲，涉及社会伦理、国民身体健康等。自然人在危难、贫困、急需等情况下无偿捐献人体细胞、组织或器官，很多时候，不仅可能严重损害其身体健康，而且会引发一系列家庭、社会问题。由无偿献血造成的一些“艾滋病村”，以及由此引发、产生的一系列社会问题，使很多个人、家庭遭受严重损害，产生极其恶劣的社会影响，国家为此投入了大量人力与财力。因此，无偿捐献的核心法律问题是，如何合理实施人体细胞、组织、器官等的移植。对于身体的处分，绝对不能像对待身外之物（财产权）那样，完全任由自然人自由为之。

　　

　　更不容忽视的是，人身细胞、组织、器官等捐献，自然人不能自行实施，必须通过医疗专家或专业医疗机构，并根据医学标准而实施，而医疗专家或专业医疗机构在实施细胞、组织、器官移植时，是否遵从医学标准及是否尊重捐献人的自主意思，有时会完全超越捐献人的控制。因此，对于人身细胞、组织、器官等捐献而言，最为重要的法律问题是，如何规制人体细胞、组织、器官等的移植行为，防范无偿捐献对自然人的人身伤害，杜绝任何以无偿捐献为名买卖人体细胞、组织、器官等的行为。这就需要公法通过行政制裁、刑事责任等措施，事先预防损害的发生。民法只能通过侵权责任这种事后救济手段来补偿受害人所受的损害（往往已经无法挽回身体完整性而只能获得金钱赔偿）。比较而言，事先防范比事后救济显然更为切合对人格权的保护。

　　

　　二、在民法中规定对人体细胞组织器官的自由处分，违背民法原理，会诱发严重不良社会后果

　　

　　从民法原理上来说，人格权的本质不是支配权，而是一种防御权、受尊重权， 即排除他人侵害的权利。自然人既不能自由支配其生命（否则将产生“自杀权”难题），也不能任意支配或处分其身体、健康（否则将产生“自残权”问题）。从身体权、健康权的角度规定人体细胞、组织、器官等的支配、处分或者移植，会给普通民众造成个体有权自由处分其身体健康的不当认识，诱发人们做出像“卖肾换手机”之类的任意处分身体健康权的不当行为。

　　

　　民法对身体权、健康权的保护，是通过侵权责任法实现的。人们对于身体权、健康权的权利意识和权利保护，常常发生在身体权、健康权将要或已经遭受侵害之时。就像人们关于身体健康所形成的“失去才知道珍贵”的认识那样，人们对身体权、健康权的理解和认识，常常是“受害才知道（权利）存在”。因此，身体权、健康权的存在价值和意义，不是如何占有、使用、收益、处分人体细胞、组织、器官或者身体健康，而是抵御对身体权、健康权的侵害。这既符合法律之理，又与社会伦理观念相一致。

　　

　　三、人体细胞组织器官的移植涉及复杂的、各部门法交叉的法律问题，更适合由特别法加以调整

　　

　　由于人体器官移植具有极强的医学专业性、伦理性，涉及复杂的法律问题，并且需要各部门法律的综合治理，所以世界各国和地区一般通过专门的立法对其予以规范例如《德国器官移植法》《日本器官移植法》《韩国器官移植法》等等。我国也是如此。我国台湾地区于1987年制定“人体器官移植条例”，澳门特别行政区于1996年制定《器官移植法》，香港特别行政区于1998年制定《人体器官移植条例》。我国大陆2007年制定的《人体器官移植条例》对器官移植所涉各方面问题作出了较为具体、系统的规定。虽然《人体器官移植条例》未将人体细胞和角膜、骨髓等人体组织移植列入其适用范围，但完全可以通过类推适用方法将其适用于人体细胞与组织的移植。因为尽管器官移植和组织移植存在差异，但是在监管体制、准入程序、捐献方法、法律责任等方面的规定基本相同。 卫生部2009年11月13日公布的《颜面部同种异体器官移植技术管理规范(试行)》实际上就是将人体组织移植纳入器官移植进行了规范。

　　

　　四、人体器官捐献等活动中的知情同意规则，已经为《侵权责任法》所涵盖

　　

　　人体组织、器官等的捐献必然需要通过医疗活动实施，其本身就属于医疗活动的范畴。器官移植必须在规定的医疗机构进行，器官移植医疗行为是高度专业化的医疗技术。 一般而言，器官摘取行为会严重影响器官捐献人的健康，甚至威胁到生命，因此，只有在捐献人充分理解器官捐献行为的内容、性质、后果的基础上，才能够作出真实的同意。这意味着，就摘取器官行为进行充分的说明，是医疗机构必须履行的义务。器官捐献行为同样需要遵守医疗活动中的知情同意规则。关于知情同意规则，我国《侵权责任法》第55条、《人体器官移植条例》第19条已有明文规定，它们比《民法人格权编（草案）》的规定要详细许多。《民法人格权编（草案）》根本无须再作粗略、无益的重复规定。

　　

　　五、器官移植活动中的自主决定，需要特别法作出更具针对性的规定，而不宜在民法人格权编中予以笼统规定

　　

　　器官移植活动中的自主决定，涉及到不同主体的特殊保护问题，需要在关于人体器官移植的特别法中作出更为详细的规定。

　　

　　（一）关于未成年人、孕妇、特殊药品使用者的器官移植问题

　　

　　未成年人、孕妇等特殊主体关于器官移植的决定，应当受到法律的严格限制，以贯彻保护特殊群体的立法目的。例如，《韩国器官移植法》第18条第1款规定：“摘取活人的器官仅限于本人同意的情形，但是在摘取16岁以上未成年人的器官以及未满16岁未成年人的骨髓的情况下，除了本人的同意，并应当获得其父母双方的同意。”同时，该法第10条第3、4、5款规定：“禁止从下列活体中摘取器官：1.未满16岁的人；2.孕妇，以及自分娩之日起未逾三个月的人；3.精神病患者、精神痴呆者；4.吸食鸦片、大麻或精神药品成瘾的人。”禁止摘取第一类和第三类人的器官，是因为他们不具备完全的意思能力；禁止摘取第二类人的器官，则是出于对母体、胎儿安全的特殊保护；禁止摘取第四类人的器官，则是因为其脏器可能因吸食药品而被感染，不适于移植给他人，因此即使此类人能够充分理解摘取器官的意义，并作出真诚而自发的同意，法律也不允许自由处分其身体。此外，《韩国器官移植法》第10条第4款规定：“16岁以上未成年人活体的器官，除移植给配偶、直系尊卑亲属、兄弟姐妹或四亲等以内亲属的情况外，不得摘取。”这不仅是为了防止人体器官买卖，更主要是为了保护未成年人的生命、身体安全。同条第5款规定：“可以从活体摘取的器官，限于下列情形：1.肾脏，限于正常的两个中的一个；2.肝脏、骨髓以及总统令规定的器官，在医学承认的范围内的某一部分。”该规定旨在防止摘取器官行为对器官捐献人的生命、身体造成重大损害。

　　

　　我国立法也有必要进一步区分不同的主体类型，更加周密地实现对特殊主体的保护。我国《人体器官移植条例》第9条规定：“任何组织或者个人不得摘取未满18周岁公民的活体器官用于移植。”对于其他特殊主体，现行法尚未规定更加详细的规则，有待于将来加以完善，但这显然不是民法人格权编所能完成的立法任务。

　　

　　（二）关于死刑犯的器官移植问题

　　

　　被判处死刑立即执行的人，其器官是否可以在判决执行完毕后被他人利用，对此存在重大争议。

　　

　　一种看法认为，如果死刑犯生前已经明确表达捐献意愿，则应当尊重其自我决定权，相反观点则认为应一律禁止利用。在当前器官供体严重不足的情况下，允许使用死刑犯器官，有助于缓解供体匮乏状况。但是，反对的声音更为强烈，有人将摘取死刑犯的尸体器官形容为“难以置信的野蛮”，侵害了死刑犯的人格权，如果允许这种方式存在，那么器官出售将成为正常的做法，被处决的人数将会不正常的上升，并且被处决者的器官将会被任意利用，同时为了满足器官移植的需要，还可能人为改变死刑执行的时间，使受刑人的生命被提前剥夺，这无疑是不公正的。

　　

　　有学者主张，即使死刑犯自愿，也不能进行尸体器官移植，更不能进行活体器官移植，无论是国家还是社会，不应当接受死刑犯的器官捐献，立法应当禁止死刑犯器官移植，无论死刑犯自愿同意与否，唯一可以考虑的例外情况是，允许死刑犯自愿将自己的器官捐献给自己的配偶、近亲属。

　　

　　死刑犯的特殊性在于，他们的死亡并非出于自然原因，而是实施国家刑罚权的结果，其生命的丧失是被动的。能否认可使用死刑犯的尸体器官，关键在于能否保证其自我决定权的真实性和完整性，如果死刑犯在入狱前没有做过器官捐献决定，在其进入狭窄、封闭、单调的监禁环境后，完全与外界隔离的状态，容易使其心理、性格和判断力出现偏差，死刑犯在极度恐惧的心理状态下做出的决定，很难说符合他在正常情况下的意愿。

　　

　　另有否定论者认为，为了保证死刑犯处决后的器官能有效移植，医务人员往往必须在行刑前对死刑犯的身体做一些处理，而医务人员参与此事有悖其救死扶伤的天职；利用死刑犯处决后的器官来移植，还有可能促使器官商业化，并引起医务人员和执法队伍的腐败；况且，利用死刑犯处决后的器官来移植，只可一时缓和器官供不应求的局面，反而会使开辟正当器官来源的工作得不到重视。

　　

　　正是因为死刑犯身份地位的特殊性很容易导致对其尸体器官的非正常使用，死刑犯器官利用问题并未被国际法律文件所接受，依照《纽伦堡法典》《赫尔辛基宣言》等国际文件的规定，器官和遗体的捐献必须获得处于有选择自由的地位者的知情同意；凡处于任何形式的拘留、监禁之中的人，都不属于能够做出自由选择者。而死刑犯作为一种自由受到限制且生命即将终结的人，显然不具有自主决定捐献的地位。受此影响，多数国家和地区的立法在这一问题上都比较谨慎，一般不允许利用死刑犯的人体器官，甚至有些国家在其刑法典中设置了相关的犯罪，以防范对死刑犯器官的滥用，例如《俄罗斯联邦刑法典》。

　　

　　六、《民法人格权编（草案）》关于人体组织器官等捐献的规定过于粗疏，不具有可操作性

　　

　　人体组织、器官等的捐献，除了知情同意和决定程序外，还包括对接受人的限制。而这些具体问题，《民法人格权编（草案）》均未涉及，该草案的规定明显不具有可操作性。关于接受人的限制，《人体器官移植条例》第10条规定：“活体器官的接受人限于活体器官捐献人的配偶、直系血亲或者三代以内旁系血亲，或者有证据证明与活体器官捐献人存在因帮扶等形成亲情关系的人员。”该条规定中的“有证据证明与活体器官捐献人存在因帮扶等形成亲情关系的人员”在实践中难以准确把握，既为人体器官移植的监管增添了难度，也可能为人体器官买卖留下空间，因此有学者建议将活体器官的接受人限于捐献人的配偶、直系血亲及三代以内旁系血亲。 根据卫生部2009年12月28日发布的《关于规范活体器官移植的若干规定》第2条的规定，“活体器官捐献人与接受人仅限于以下关系：（一）配偶：仅限于结婚3年以上或者婚后已育有子女的；（二）直系血亲或者三代以内旁系血亲；（三）因帮扶等形成亲情关系：仅限于养父母和养子女之间的关系、继父母与继子女之间的关系。”

　　

　　七、《民法人格权编（草案）》规定的“推定同意”模式，需要配套制度，但这超出了民法范畴

　　

　　《民法人格权编（草案）》第12条第2句采用了“推定同意”的模式，也就是，法律默认自然人自愿捐献其器官。有学者指出，这意味着国家与公民之间形成了事实上的强制缔约关系，因为法律不承认器官买卖，国家对器官移植不但已经具有“法律上之独占”，而且构成了“事实上之独占”，受体无法与供体签订等价有偿的契约，而需要国家的调配，因此，器官获得权可归类于积极人权的范畴，公民可以向国家行使器官移植请求权，从理论上说，国家已经以法律的形式垄断了个人器官的处分权，因此国家应当承担一定的给付义务。国家履行器官给付义务的方式，包括建立多样的器官捐献激励机制、建立统一的器官信息库和公平的分配体系、建立有效的器官移植执法制度等。 这些制度显然都超出了民法的范畴，不是人格权编所能解决的。

　　

　　八、禁止买卖人体器官、人体组织等属于公法问题，不应规定在民法典中

　　

　　《民法人格权编（草案）》第13条规定：“禁止以任何形式买卖人体细胞、人体组织、人体器官、遗体。”对于人体器官买卖，主要依赖包括行政处罚和刑事处罚在内的公法规制手段，作为私法的民法，不可能规定行政责任和刑事责任，无法实现此种事前预防和管制。因此，在民法中规定人体器官等买卖问题，缺乏实际意义。买卖器官的行为在民法上的意义仅仅是，买卖合同无效。买卖器官的行为本身属于违背公序良俗的行为，依照我国《民法总则》第153条第2款的规定，违背公序良俗的民事法律行为无效。无需民法典分则（分编）重复增设特别规定。而关于公法规制，我国《人体器官移植条例》第四章对此设有行政责任规定。对于买卖人体器官的行为，还需要加强刑法规制。我国2011年《刑法修正案（八）》已经增设“组织出卖人体器官罪”，并规定，未经本人同意摘取其器官、摘取未成年人的器官的，按照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处刑；违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿，摘取其尸体器官的，依照盗窃、侮辱、故意毁坏尸体罪定罪处刑（《刑法》第234条之一）。除此之外，《人体器官移植条例》没有规定医疗机构及其医务人员在明知器官来源途径不正当，或者实为买卖器官却加以利用并实施器官移植的法律责任，这不利于有效的威慑器官买卖或相关活动，难以达到禁止器官买卖的立法目的。 将来有必要增加相关法律责任的规定。而从根本上杜绝非法买卖人体器官行为，则需要增加可供移植的器官来源，这已经远远超出刑法功能的范围， 当然也超出了民法功能的范围。这个问题的解决，更需要卫生和公共健康行政主管部门统筹管理，显然不是民法应该越权完成的任务。

　　

　　另外，在民法典条文中单纯规定“禁止买卖”，也不具有可操作性。由于提供和接受器官移植手术确实需要必要的合理费用（例如医药费、营养费等），如果在立法中不界定哪些费用或财产利益属于买卖或变相买卖人体器官的行为，将不利于人体器官捐献和器官移植。对此，日本和我国香港的做法值得参考。《日本器官移植法》第11条、我国香港特别行政区《人体器官移植条例》第4条对人体器官买卖行为作了具体规定。

　　

　　除了法律责任之外，遏制人体器官买卖，还需要建立综合治理机制。《人体器官移植条例》第6条规定：“国家通过建立人体器官移植工作体系，开展人体器官捐献的宣传、推动工作，确定人体器官移植预约者名单，组织协调人体器官的使用。”人体器官移植工作体系，至少包括五个系统：人体器官移植信息管理系统，人体移植器官获取系统，人体移植器官经济支持系统，人体移植器官宣传教育系统，人体移植器官监督系统（按职责分为技术监督和行政监督两部分）。遏制人体器官买卖和变相买卖的发生，需要依赖于人体器官移植工作体系的有效运转。

　　

　　首先，目前我国开展的人体器官移植手术基本由医疗机构自己获取器官，各个医院为获取较高的人体器官移植成功率，便“各显神通”以获得尽可能多的器官，导致器官来源的安全性难以保证，而人体器官移植网络中登记在册的器官捐献者，是在其自主和知情同意的前提下，经过严格的人体器官来源审查制度筛选出来的，通过对此来源审查的强化，从根源上将那些通过买卖获取的器官拒绝于人体器官移植环节之外。

　　

　　其次，由于人体器官移植工作体系独立而全面，因此器官移植从选择、登记到分配均严格按照有关程序和手续运行，不需要其他医疗机构参与，避免了中间环节，也就避免了一些机构为牟取高额的经济利益或其他目的而非法买卖、获取器官的可能。

　　

　　以上这些综合管理工作，也都属于卫生和公共健康行政主管部门行政管理的范畴，根本不属于民法问题，也是民法所无力承担的。在民法典中单独制定人格权编，并规定人体器官移植问题，只会导致私法和公法问题的混淆。

　　

　　总而言之，人体细胞、组织、器官等捐献的核心法律问题，不是对身体的处分自由，而是对人体细胞、组织、器官等移植的严格管制，其更多地属于公法问题，而不是单纯的民法问题。在民法中规定对人体器官的处分，违背民法原理，会诱发严重不良社会后果。人体细胞、组织、器官等移植涉及各部门法交叉的法律问题，更适合由特别法加以调整。人体器官捐献等活动中的知情同意规则，已经为《侵权责任法》所涵盖，无须再作规定。器官移植活动中的自主决定，需要特别法作出更具针对性的规定，而不宜在人格权编中予以笼统规定。《民法人格权编（草案）》关于器官捐献的规定过于粗疏，不具有可操作性。草案规定的“推定同意”模式所需要的其他配套制度，也超出了民法的范畴。禁止买卖人体器官、组织等属于典型的公法问题，不应规定在民法典中。