防卫行为伤及第三人的教义学认定 ——引入防卫过当条款的尝试
2018-10-08 11:35:24 来源：《苏州大学学报：法学版》摘要： 内容提要：对于防卫行为伤及第三人，现有理论学说主要评价了行为人的责任形式，但没有重视行为本身包含的防卫性，也不能很好地解决普遍存在的行为人期待可能性降低的问
内容提要：对于防卫行为伤及第三人，现有理论学说主要评价了行为人的责任形式，但没有重视行为本身包含的防卫性，也不能很好地解决普遍存在的行为人期待可能性降低的问题。通过分析可以发现，防卫行为伤及第三人与传统的防卫过当在行为的防卫性、不法的减轻、责任的减少以及预防必要性降低等方面存在实质的相似，因此可以将其归入防卫过当，适用《刑法》第20条第2款。将防卫行为伤及第三人评价为防卫过当后，可以在过当事实的意义上来理解防卫行为给第三人造成的伤害；在确定行为人对过当事实的责任形式之后，适用《刑法》第20条第2款可以进一步全面地评价行为人期待可能性降低的程度，进而给予行为人法定的减免处罚待遇。
With regard to defense conduct of hurting the third person,present theories mainly assess the liability form of conductors without attaching much importance to defense trait of the conduct.They also cannot solve the common problem of conductor's lowered expectation.Analysis shows that the defense conduct of hurting the third person has some substantial similarities with traditional excessive defense in the aspect of defensive nature of the conduct,alleviation of illegality,reduction of liability and essential of precaution and so on.Therefore,it can be regarded as excessive defense conduct and apply to the Second Section of the 20th Article of the Criminal Law.After regarding the defense conduct of hurting the third person as excessive defense,the hurt of the third person resulted by the defense conduct could be understood in the significance of excessive fact.After identifying the liability form of the conductor towards the excessive fact,the Second Section of the 20th Article of the Criminal Law can be applied to further assess the extent of reduction of expected possibility totally,which in turn bestow the conductor with the legal treatment of reducing or ridding of punishment.
关 键 词：防卫行为/第三人/防卫过当/期待可能性/the Defense Conduct/the Third Person/Excessive Defense/Expected Possibility一、引言近年来，涉及正当防卫相关问题的案件往往会成为社会各界关注的热点。从邓玉娇案到最近的于欢案，在为反抗不法侵害而致人伤亡的场合，行为人是正当防卫还是防卫过当抑或是普通的犯罪，司法机关、理论界与民众的立场往往不尽相同。但比较没有疑问的一点是，防卫行为只能针对不法侵害人本人进行。因为从防卫效果来说，不法侵害由不法侵害人实施，只有针对不法侵害人进行防卫，才能有效地制止不法侵害，保护法益；①从权利限制的面向来看，行为人只能在法定的范围内行使防卫权，而不能滥用权利，殃及无辜。②而在一些案件中，由于各种原因，防卫行为虽然一开始指向的是不法侵害人，但最终却伤到了无关的第三人：案例1：2013年2月10日凌晨2时许，被告人秦某甲与同村村民李某、张某、刘某等人在秦某乙家喝酒，在喝酒过程中，刘某与秦某甲争吵，被在场的李某、张某等人劝解。之后，秦某甲与李某在回家途中被任某、刘某、张某追至李某家门口，任某和刘某殴打秦某甲和李某，秦某甲持酸刺棒进行防卫时将一旁的张某眼睛误伤。经法医鉴定：张某的损伤程度为重伤，伤残等级评定为七级。法院认定秦某甲构成过失致人重伤罪，判处其有期徒刑6个月。③案例2：1993年2月9日，黄某与本厂工人刘某在上班时因铲沙子发生纠纷，后经车间工人劝解平息。2月15日下午，刘某纠集多名同厂工人到车间找黄某，对其进行殴打。黄某脱身跑到本厂办公室躲避，但刘某等人继续追赶，后被车间主任制止。黄某回到车间上班，刘某等人再次对其进行拳打脚踢，黄某则一直躲避退让。当退至本车间侧门一工具箱边时，随手操起放在工具箱上的一铝合金浇口模具，向刘某砸去，刘某头一偏，结果砸中前来劝架的同车间工人马某，致其当即倒地，头破血流，经医院抢救无效，于3月23日死亡。法院认定黄某构成过失杀人罪，判处其有期徒刑10个月。④在上述案例中，秦某甲在防卫的过程中误将并未实施不法侵害的张某刺伤，而黄某本来是将模具砸向不法侵害人刘某，却误将前来劝架的马某砸伤致死：二人的防卫行为本来都是指向不法侵害人，却因为打击失误而伤害到无辜的第三人。对于如何评价这种防卫行为误伤第三人的情形，刑法理论上存在激烈争论，比如正当防卫说、紧急避险说、假想防卫说、假想避险说、事实错误说、完全的犯罪说，等等。本文试图对这些学说争论进行梳理，挖掘此类案件中所潜藏的深层次问题，并尝试提出一种新的解决思路，即将上述防卫行为伤及第三人的情形归入防卫过当，适用《刑法》第20条第2款，以期全面评价防卫行为的不法与责任，使行为人获得法定的减免处罚待遇。
二、学说梳理与问题发掘对于如何处理防卫行为误伤第三人的问题，不同学说的关注点各有侧重：正当防卫说与紧急避险说试图从违法性层面来论证行为人的行为为阻却违法；假想防卫说、假想避险说与事实错误说则将关注的重点放在了行为人的责任形式上，认为在误伤第三人的场合，阻却故意犯罪的成立；而完全的犯罪说则提出了此种情况下行为人期待可能性降低甚至丧失的问题。下面分类阐释。
(一)正当防卫说、紧急避险说1.正当防卫说该说认为，在上述案例中，行为人在反击不法侵害时，虽然附带产生了第三人损害的后果，但行为人的行为的正当性并不丧失，行为人的行为仍然在整体上成立正当防卫。⑤也有修正的观点认为，行为人在对不法侵害人实施反击时，即使偶尔对第三人造成了一定的损害，仍然可以认定为具有正当防卫的相当性；只不过在防卫行为可能危及第三人生命的场合，防卫人可以而且能够安全退避时，应对其科以适当的退避义务；此外，第三人也可以在符合条件的情况下，采取一定的紧急避险措施。⑥但正当防卫说存在明显的不合理之处。如果防卫行为误伤第三人的情形属于正当防卫，那么《刑法》第20条第1款所要求的正当防卫的对象限度，即防卫行为必须针对不法侵害人本人，就变得不重要，甚至被消解掉了。后果就是，行为人在制止不法侵害时，可以不用考虑其防卫行为是否会对周围的无辜人员造成伤害；而对于无辜的第三人来说，就必须忍受该防卫行为，而不能就此对行为人实施正当防卫。具体到案例2，前来劝架的马某就只能忍受被模具砸伤致死的后果，而不能针对黄某实施正当防卫。即使按照上述修正后的正当防卫说，第三人也只能在没有其他办法的情况下才能对行为人的防卫行为采取避险措施。即在案例1中，当秦某甲挥棒而来时，张某首先应该躲避，在无法躲避而且没有其他办法的情况下，才可以采取一定的防御措施。但问题在于，张某和马某并未参与针对行为人的不法侵害，⑦却被剥夺了正当防卫权，事实上也遭受到了比不法侵害人更为严重的伤害，而正当防卫说却对此视而不见，这难言公平。简言之，将正当防卫的正当化效果扩展至第三人的做法，不仅破坏了成立正当防卫所需要的对象条件，不符合《刑法》第20条第1款的规定，而且也不适当地扩张了行为人的防卫权限，这对于无辜第三人来说是极其危险和不公平的。⑧2.紧急避险说该说认为，在防卫行为误伤第三人的场合，在对不法侵害人的关系上，可以说行为人是受到了正在进行的不法侵害，在对第三人的关系上，可以认为行为人遭受着现实的危险；所以行为人所实施的防卫行为，在对不法侵害人的关系上是正当防卫，而针对第三人则可以说是避险行为，只要没有损害法益的权衡，就可以成立紧急避险。⑨具体到案例1，秦某甲挥酸刺棒进行反击的行为，在针对任某、刘某的意义上构成正当防卫，而在对张某的关系上则可以说是避险行为，只要符合法益权衡，就构成紧急避险。
紧急避险说的缺陷也是明显的。首先，成立紧急避险不仅要求存在正在发生的危险，还要求行为人只有在没有其他办法躲避危险的情况下，才能通过损害第三人的方式来避免危险，即避险行为必须是“不得已”的。但是在防卫行为误伤第三人的场合，“不得已”要件很难满足：其一，行为人可以通过逃跑来躲避危险，而不必将危险转嫁给第三人；其二，即便行为人来不及逃跑，也可以通过直接向不法侵害人反击来制止危险，而没有必要伤害第三人。具体到案例1，秦某甲至少可以通过逃跑来避免危险，即便是其不愿意或者说可以不逃跑，也可以通过直接反击任某、刘某来避免危险的发生，而不必伤害无辜的张某。事实上，秦某甲也是这么做的，只不过在反击的过程中误伤了张某。同样，在案例2中，黄某也明显是可以通过对刘某等人的反击来避免危险的发生。另外，从事前的角度来看，在案例1及案例2中，防卫行为给第三人造成的伤害后果明显是偶然的、意外的，这一点多少也可以辅证在这种场合不符合紧急避险的“不得已”要件。因为如果对第三人的伤害是“不得已”的，那么该结果的出现应该是必然的，至少是大概率事件，而不是偶然所致。其次，从避险效果来看，在案例1及案例2中，如果连直接反击侵害人都不能避免危险，那就更不可能通过将危险转嫁给第三人来躲避危险；而如果能通过对不法侵害人的反击来避免危险的话，也就没有必要伤及第三人了。换言之，在上述场合，从事前的角度来看，对第三人造成损害往往并不能转嫁或避免自己可能遭受的危险，因而不存在避险效果。
当然，这并不是说在上述场合绝对不可能构成紧急避险。比如乙绑架小孩丙作为人肉盾牌，准备炸毁大楼，甲在不得已的情况下开枪打死了乙，但同时也造成丙重伤。在这种情况下，要想制止乙即将实施的炸毁大楼的危险行为，就必须击毙乙；但因为乙将丙作为挡箭牌，要想击毙乙，就难免伤及丙；因此，甲伤及丙的行为符合紧急避险的“不得已”要件，可以构成紧急避险。⑩换言之，在防卫行为伤及第三人的场合，只有在行为人不能躲避且实施反击行为的同时必定会伤及第三人时，才有成立紧急避险的余地；但在绝大部分情况下，并不存在这种设定，因而不能认定为紧急避险。
综上所述，正当防卫说与紧急避险说都试图论证防卫行为误伤第三人的情形阻却违法，但上述情形要么不符合正当防卫的对象条件，要么不符合紧急避险的“不得已”要件，因而在绝大多数情况下并不能被正当化。但是透过对正当防卫说的梳理可以发现，与普通的因方法失误而伤及第三人的情况相比，防卫行为误伤第三人的情形虽然不构成正当防卫，但是从事前来看，该防卫行为指向不法侵害人，具有制止不法侵害的可能，存在一定的防卫性。(11)
(二)假想防卫说、假想避险说及事实错误说1.假想防卫说假想防卫说是日本司法判例的观点。日本曾发生与案例1、2相类似的案例，基本案情如下：在年轻人团伙间的斗殴中，被告人想要对与自己的亲哥哥乙互相争夺木刀的对方团伙中的甲施以暴行，在急速倒车时，撞到了甲的右手(但是并未导致甲受伤)，还撞到了乙，导致乙被碾压致死。另外，被告人急速倒车的原因是为了赶走对方团伙成员救出乙与其一起逃走。一审法院认定，被告人除成立对甲的暴行罪之外，还成立对乙的伤害致死罪。而二审的大阪高等裁判所则认为：其一，被告人对甲实施的暴行，虽然该当于暴行罪的构成要件，但因正当防卫而阻却违法；其二，甲和乙在构成要件的评价上不是等价的，不能根据法定符合说，认为被告人对乙的侵害也有故意；其三，乙并不是不法侵害人，被告人主观上是为了实施正当防卫而实施暴行的，其对乙的侵害属于广义的假想防卫的一种，阻却故意；其四，在本案中，被告人受到激烈的攻击，产生了剧烈的心理波动，因此认定被告人对乙的侵害存在过失也是困难的。(12)简言之，假想防卫说的基本观点是，在防卫行为误伤第三人的场合，第三人并未实施不法侵害，但防卫行为却导致了第三人的损害，这属于假想防卫，阻却故意。(13)
但是假想防卫说也不是没有疑问。就第三人而言，其没有实施不法侵害，不是不法侵害人，行为人要想对第三人构成假想防卫，其必须针对第三人存在防卫意识。可不管是在案例1、2还是日本的司法案例中，行为人压根没有认为第三人实施了不法侵害，也没有据此对第三人产生过防卫意识；换言之，行为人所具有的防卫意识是针对不法侵害人的，而不是针对第三人，因此也就谈不上针对第三人的假想防卫。(14)或许，假想防卫说的逻辑在于，将行为人对不法侵害人的防卫意识转用至第三人，据此来肯定行为人对第三人具有防卫意识，或者认为就假想防卫的成立而言，行为人只要具有防卫意识即可，至于行为人的防卫意识到底是针对谁并不重要。可是，这与假想防卫说的立场存在矛盾，其一方面认为，不法侵害人和第三人在法律评价上是不一样的，在故意的认定上不能将二者同等对待；但另一方面，却恰恰在阻却故意的防卫意识的认定上，将不法侵害人与第三人同等对待，而忽略了二者的差异。
2.假想避险说如前所述，在案例1及案例2中，行为人所实施的防卫行为误伤了无辜的第三人，似乎符合紧急避险的形式外观，但是其并不满足紧急避险所要求的“不得已”条件，不构成紧急避险。对于这种情形，有学者将其归入假想避险，从而否定行为人构成故意犯罪。(15)
与假想防卫类似，要成立假想避险，行为人就必须具有避险意识。但问题在于，在防卫行为误伤第三人的场合，如何来肯定行为人具有避险意识?持假想避险说的学者指出，在行为人所具有的反击意图中实际上也包含着避免现实发生的危险的意思，即紧急避险的意思。(16)换言之，该说是想通过从行为人所具有的针对不法侵害人的防卫意识中分解出“避免现实发生的危险”的意识，即紧急避险的意识，以此来论证假想避险的成立。的确，不管是正当防卫还是紧急避险，其目的都是为了避免自己遭受损害，因此当然可以从行为人的防卫意识中分解出避免现实发生的危险的意识，这个意义上的避险意识是一个公约数性质的基础性存在。但是正当防卫与攻击性紧急避险的区别在于：正当防卫是针对不法侵害人本人实施，而攻击性紧急避险则是通过向第三人转嫁风险的方式来避免自己受损；在攻击性紧急避险的场合，存在危险源、行为人、第三人这三方关系，行为人要想构成假想避险，其具有的避险意识应该是“通过将风险转嫁给第三人或者损害第三人法益的方式来避免危险”的意识，而不是笼统地避免危险的意思。如果不重视这一点，就很难将假想避险与假想防卫区别开。而在案例1及案例2中，可以说行为人仅有避免危险的意思，但没有“通过转嫁风险”来避免自己受损的意识，不能构成攻击性紧急避险意义上的假想避险。(17)
3.事实错误说事实错误说认为，案例1与案例2不属于假想防卫，而应该按照事实错误的一般原则进行处理，即行为人不构成故意犯罪，主观上有过失且法律处罚相应过失犯罪的，构成过失犯；主观上没有过失的，构成意外事件。(18)
总结来看，以上三种学说都认为在防卫行为误伤第三人的场合，行为人不构成故意犯罪，但论证思路各不相同。事实错误说认为，行为人是对一般的构成要件事实没有认识，因而不构成故意犯罪；而假想防卫说与假想避险说则认为，行为人对作为正当化事由前提的事实存在误认，阻却故意。但假想防卫说与假想避险说面临的问题是，如何来说明行为人具有“误以为存在正当化前提”的意识，即对第三人存在防卫意识或者避险意识?相比较而言，事实错误说的观点较为可取。因为在案例1及案例2中，行为人虽然对不法侵害人存在“伤害的未遂”，或者像日本的司法案例那样对不法侵害人存在暴行，但是这里所谓的“伤害的未遂”或者“暴行”针对的是不法侵害人，因而属于正当防卫而阻却违法。也即，就对不法侵害人而言，行为人构成正当防卫，不存在不法；而责任是对不法的责任，既然(就对不法侵害人而言)不存在不法，也就没有必要讨论作为责任形式的故意的问题，(19)进而也无需探讨所谓的针对不法侵害人的故意能否转用至第三人的问题。这样一来，就只需要判断行为人对给第三人造成的伤害是否有认识，进而确定是否存在故意。在案例1及案例2中，行为人没有认识到其(对不法侵害人的反击)行为会伤到第三人，因而阻却故意犯罪。
(三)完全的犯罪说该说认为，在防卫行为误伤第三人的场合，对第三人法益的损害没有起到保全法益的作用，也不符合紧急避险的“不得已”要件，更没有带来避险的效果，因而行为人的行为不属于紧急行为，原则上应该成立犯罪。但是，由于在很多情况下不能期待行为人不侵害第三人的法益，因而欠缺期待可能性。因此，根据期待可能性的理论，行为人的防卫行为虽然违法，但一般能够阻却责任的成立。(20)
完全的犯罪说主要面临两方面批评：其一，因为事后不存在避险效果或防卫效果便肯定行为人的行为构成犯罪的做法并不恰当，即其选择的事后判断标准存在疑问，同时其所要求的避险效果也是一种过剩的要求；(21)其二，根据期待可能性进行出罪的做法也存在疑问。期待可能性毕竟是超法规的责任阻却事由，误用或者滥用期待可能性会损害法秩序。(22)
的确，完全的犯罪说在归罪思路上存在严重的方法缺陷，但是其指出了一个重要的事实，即在防卫行为误伤第三人的场合，可能存在期待可能性丧失的情形。比如在前述的日本司法判例中，虽然被告人在防卫过程中误伤其亲哥哥乙，但是法院同时指出，“被告人受到激烈的攻击，导致剧烈的心理波动，所以认定被告人的确存在(成为过失责任之根据)的注意义务也是困难的”，即在本案中，因为面临严重激烈的不法侵害，被告人存在剧烈的心理波动，难以期待行为人注意到其倒车行为可能会伤害到无辜的乙。
而“期待可能性不仅存在有无的问题(是否阻却责任)，还存在程度问题(是否减轻责任)”(23)，在防卫行为误伤第三人的场合，行为人虽然存在过失但期待可能性大幅下降的现象更为普遍。比如，在案例2中，法院认定黄某对给马某造成的伤害存在过失，但是当时黄某面临着刘某等众人长时间持续的拳打脚踢，难免产生恐惧、慌乱等高度紧张的状态，期待其在反击的过程中避免伤害到无辜第三人的可能性明显比较小。换言之，虽然可以认定黄某存在过失，但是其期待可能性已严重降低。同样，在案例1中，秦某甲受到任某等人的不法侵害，也难免会产生害怕等紧张情绪，从而较难期待秦某甲在挥动酸刺棒自卫时准确地拿捏行为的精准度，进而避免伤害到无辜的第三人。因此，在该案中，秦某甲也存在期待可能性下降的情况。
其实，不管是从经验层面还是理论层面都可以认定，在防卫行为误伤第三人的场合，行为人因为面临正在进行的不法侵害，在绝大多数情况下都存在慌乱、害怕、惊恐等紧张情绪，导致期待可能性降低，从而导致责任程度下降。(24)这其中包含两重含义：其一，在防卫行为误伤第三人的场合，期待可能性的降低是一个普遍情形；其二，行为人是因为面临正在进行的不法侵害(即防卫情状)而产生慌乱、惊恐、害怕等紧张情绪，进而导致期待可能性降低。换言之，在这里，行为人期待可能性的降低具有发生概率上的普遍性和产生原因上的与防卫情状的关联性。前者决定了在防卫行为误伤第三人的场合，期待可能性降低的认定不能也不应该回避；后者则表明，此处期待可能性的判断有其特殊性。此外，结合前面关于正当防卫说的梳理可以发现，虽然最后伤到的是无辜的第三人，但是从事前来看，防卫行为是具有制止不法侵害的可能的，具有防卫性，也即，从发生环境上看，行为人期待可能性的降低发生在一个包含防卫性的行为过程中，这补强了此处期待可能性判断的特殊性。
那么随之而来的问题就是，在防卫行为误伤第三人的场合，如何来评价普遍存在的期待可能性的降低甚至丧失的问题?基于法治的理念，期待可能性的适用应该尽量明文化，否则可能与法律适用的平等性、权利分配原则、法律的明确性及法安定性等存在龃龉。(25)换言之，对期待可能性的评价来说，法定的评价事由明显优于超法规的评价事由。因此，最理想的解决办法就是找到可以全面评价上述期待可能性降低程度的法定事由。但显然，现有理论并未在这方面做出尝试。
(四)小结对于防卫行为误伤第三人来说，通过对现有理论学说的梳理可以确认以下结论：其一，除了极少数符合紧急避险的情况外，防卫行为误伤第三人的情形并不阻却违法；其二，对于给第三人造成的损害，行为人不构成故意犯罪，存在过失(且需要刑法处罚)的构成过失犯罪，不存在过失的属于意外事件；其三，从经验上讲，因为行为人面临不法侵害，在绝大多数情况下存在期待可能性降低甚至丧失的情况。简言之，在现有理论学说的框架内，除了不构成犯罪的情形，防卫行为误伤第三人的构成过失犯。
但是，这对于解决防卫行为误伤第三人的问题来说，还不够理想：其一，与普通的因打击失误而伤及第三人相比，防卫行为误伤第三人的情形有其特殊性。具体来说，虽然在绝大多数情况下，防卫行为并不构成正当防卫或紧急避险，但是从事前的角度来看，防卫行为本身是指向不法侵害人的，具有制止不法侵害的可能，即从效果上来看，行为具有防卫性。但是，现有理论学说并未重视其对于处理误伤第三人问题可能产生的影响。其二，更为重要的是，对于防卫行为误伤第三人中普遍存在的行为人期待可能性降低的问题，现有理论并未给出完善的解决办法，更不用说从与防卫情状相关联的角度来评价此处期待可能性降低的特殊性。
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