龙俊:夫妻共同财产的潜在共有
2018-10-29 15:10:20 来源：法学研究摘要： 内容提要：我国现行夫妻共同财产制度应该解释为潜在共有。就夫妻内部关系而言，采取潜在共有理论可以彻底解放夫妻间的财产分配规则，避免受到财产权取得规则的不当干扰
内容提要：我国现行夫妻共同财产制度应该解释为潜在共有。就夫妻内部关系而言，采取潜在共有理论可以彻底解放夫妻间的财产分配规则，避免受到财产权取得规则的不当干扰，有利于进行精确化的价值判断。就夫妻对外关系而言，采取潜在共有理论可以避免夫妻财产关系的复杂化危害交易安全。在潜在共有理论下，“婚姻法解释三”第10条中的登记在夫妻间只有“偏好推定”作用。婚姻法第17条第1款第4项、“婚姻法解释二”第22条、“婚姻法解释三”第7条都是与夫妻共同财产制无关的意思表示解释规则。
现行法对于共同债务区分内部关系和外部关系的模式应予肯定，但是在风险控制的力度方面还有完善空间：应该肯定夫妻间的追偿请求权，并区分内部和外部证明责任分配规则；“为夫妻共同生活所负的债务”范围过窄，应该扩张为“夫妻共同从中受益的债务”；非举债方承担债务的责任财产范围应该限缩于共同财产以及离婚时从共同财产中分得部分。
The current system of marital common property in China should be interpreted as potential sharing system.As far as internal marital relationship is concerned,the adoption of the potential sharing theory can free rules of property distribution from the limitation of the concept of property right,avoid the result of improper interference in the acquisition rules of property right,and be conducive to accurate value judgment.As far as external marital relationship is concerned,the adoption of potential sharing theory can prevent the complexity of marital common property from impairing transaction safety.Under potential sharing theory,the registration stipulated in Article 10 of Interpretation III of the Supreme People's Court of Several Issues on the Application of the Marriage Law of the P.R.C.serves only as a presumption of preference in marital relationship.Article 17 paragraph 1 subparagraph 4 of the Marriage Law,Article 22 of Interpretation II of the Supreme People's Court of Several Issues on the Application of the Marriage Law and Article 7 of Interpretation III of the Supreme People's Court of Several Issues on the Application of the Marriage Law are all rules on the interpretation of declaration of will,which are not related to marital common property system.The mode of current law,which classifies joint debts on the basis of internal and external marital relationships,is reasonable,but improvement should be made in risk control.To be specific,the right of claim of r关 键 词：夫妻共同财产/潜在共有/夫妻共同债务/交易安全/marital common property/potential sharing/marital joint debt/transaction safety自从2001年婚姻法修订以来，我国的法定夫妻财产制度就走上了精细化区分的道路。尤其是相继颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》(法释[2001]30号，下称“婚姻法解释一”)、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》(法释[2003]19号，下称“婚姻法解释二”)、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》(法释[2011]18号，下称“婚姻法解释三”)，将这种精确区分推上了新的高度。对此，不少学者提出了尖锐批评，其中既有价值层面的，也有技术层面的。在亲属法领域，出现了其他领域少见的学术界与实务界的对立现象。
笔者认为，造成这种现象的原因是两方面的：一方面，我国现有的亲属法研究对于夫妻共同财产制的功能定位一直很模糊，有让这一制度“包打天下”的倾向。然而亲属法领域涉及的价值判断数量众多且关系复杂，通过一个制度来调整它们必然导致“众口难调”。只有在剥离了本不应该由夫妻共同财产制承载的功能之后，才有可能讨论制度设计的合理与否。另一方面，最高人民法院虽然应对实务而制定细节规则，但却缺乏系统的理论阐释，导致规则与既有体系间存在冲突，且过于就事论事，欠缺覆盖面，最终的结果是规则的合理性被掩盖，负面效果被不断放大。
值此民法典编纂之际，有必要重新检视这十多年来形成的制度体系，在肯定或者否定它的基础上，再来探讨未来何去何从。笔者才疏学浅，阐一孔之见求教于学界前辈与同仁。
一、我国夫妻共同财产制的功能定位模糊(一)混淆婚姻正常存续时的财产关系与离婚争议时的财产关系对于最高院精确区分个人财产与共同财产的制度设计，不少学者强烈批评，认为这种措施是在“鼓励夫妻之间斤斤计较，降低了夫妻间的感情温度”；“以个人为单位，与更多时候以家庭为单位的其他社会政策不协调”。①更有法理学者主张这是在解构中国家庭，打破了中国上千年来“同居共财”的传统，“吹响了中国家庭资本主义化的号角”。②这种观点在离婚率逐年攀升的中国当下具有极强的情绪渲染力，在学界以及社会上都引起了不小的反响。但是如果我们仔细思考就会发现，这些批判观点存在一个致命点——混淆了婚姻正常存续时的财产关系与离婚时的财产关系。
当我们说“感情温度”、说“同居共财”时，假想的场景是婚姻关系正常存续之时，但是这个阶段的夫妻内部财产关系恰恰最不需要法律干预。③事实上，各种夫妻财产制的着眼点也都并非婚姻关系正常存续期间的内部财产关系。因为只要在婚姻关系正常存续期间，夫妻共同生活必然要允许另一方共同占有和使用婚姻住宅及家庭用具等，即使采取的是彻底的分别财产制，也不影响这一关系。④从这个意义上说，“同居共财”并非某一种夫妻财产制的特征，更非我国所独有的传统，而是“婚姻”这一制度在正常存续期的必然属性。⑤相反，在离婚的财产争议阶段，温情脉脉的面纱必然已经被揭掉了，此时讨论财产关系自然是“斤斤计较”的。如果夫妻间还有“情义”，就可以通过协商的方式自行解决财产分配问题，无需法定的夫妻财产制。也就是说，当法定夫妻财产制真正发挥作用的时候，绝大多数情况下是不仅夫妻做不成，连情义也没有的场合。
综上，以家庭和谐、中国传统之类的理由否定法定夫妻财产制的精细化道路，实际上是以婚姻正常存续时的制度诉求否定离婚争议时的制度诉求。但是，前者并非夫妻财产制的功能所在，正如薛宁兰所言，此时夫妻财产制规则是“沉睡”的，只有在离婚的诉讼实践中才“苏醒”。⑥(二)混淆基于物权关系的财产处分限制与基于婚姻关系的财产处分限制实践中频发的案件类型是：夫妻一方处分登记在自己名下的不动产，之后夫妻另一方主张该不动产是夫妻共同财产，未经自己同意的权利处分无效(或者主张合同无效)。对于此类案件，只要没有证据证明第三人与处分人恶意串通，法院往往推定第三人善意，认定构成善意取得。⑦法院的这种判法固然保护了交易的动的安全，但是却以牺牲家庭生活的静的安全为代价，于是常被批判为“不符合现代婚姻家庭法的价值取向”。⑧那么如何才能在这两种安全之间找到一个平衡点呢？蒋月提供了一个具有启发性的思路：“应该根据实际用途对不动产进行分类，区别对待：夫妻一方婚前借款购置的不动产可以有两大类用途：一是作为婚姻住所使用，或者作为家庭住所使用；二是作为非婚姻家庭住所使用。对于作为婚姻或家庭住所使用的房屋，应当特别慎重对待。”⑨蒋月的这一思路的关键之处在于揭示了我国理论中被忽视的一个问题——为什么在婚姻中要限制一方的财产处分权。对于这个问题，长期以来大家本能的想法是，财产是共有的，所以一方单独处分就是无权处分，这一路径可以总结为基于物权关系的财产处分限制。既然是基于物权关系，那么处分限制是否存在就完全取决于物权归属，与其他因素无关——处分的财产就具体用途而言是否为维持婚姻生活所必须、在整个财产中的价值比例等因素都不在考虑之列；并且既然是基于物权关系，自然这种处分限制也就不能对抗善意取得。蒋月提出考虑财产在婚姻中的实际用途，从而对抗善意取得，实际上跳出了物权的范畴，提示了一条新的路径——基于婚姻关系的财产处分限制。
从比较法上看，基于婚姻关系可以产生独立的财产处分限制。如采取彻底的分别财产制的日本，基于夫妻间的“生活保持义务”，也会限制一方的财产处分权。⑩再如采取净益共同制的德国(从物权关系上看也属于分别财产制)，在一方处分其几乎全部财产(德国民法典第1365条)或者处分虽然为其单独所有但是供家庭共同生活消费的物品(德国民法典第1369条)时，需要经过配偶的同意或者追认。而且德国法的上述限制属于“绝对的出让禁止”，第三人不能主张善意取得。(11)
区分基于物权关系的财产处分限制与基于婚姻关系的财产处分限制，可以更好地平衡交易中动的安全与家庭生活中静的安全。当财产处分行为可能会导致婚姻生活无法正常延续时，如将婚姻生活的唯一不动产转让给第三人，必须要经过配偶的同意或者追认，否则第三人不能取得不动产所有权。无论该不动产是否为夫妻共同财产，无论该不动产登记在哪一方名下，也无论第三人是善意还是恶意，前述结论都不改变。此时在利益衡量上，维持家庭生活需要相较于交易安全居于更优越的地位。
但是当财产处分行为不会导致婚姻生活无法正常延续时，则应该交易安全优先。这里特别值得说明的是，尽管我国已经通过善意取得制度保护交易安全，但是在交易安全真正需要优先保护时，善意取得制度的保护力度却又显得极为有限。
例1：丈夫甲谎称自己未婚，将登记在自己一人名下的不动产卖给第三人丙，房屋已经交付丙使用3年，但是移转登记尚未办理。房价大涨后，妻子乙主张该不动产是夫妻共同财产，丈夫甲的行为是无权处分。(12)
在本案中，由于房屋尚未办理移转登记，所以不能构成善意取得，于是二审法院肯定了妻子的主张。但是我们仔细思考就会发现，既然不动产交付第三人使用3年都没人提出异议，该不动产肯定不是夫妻共同生活的唯一住房。此时与交易安全相比，并没有什么更加值得保护的价值。在这种前提下，仍然否定合理信赖不动产登记簿的第三人丙的移转登记请求权，保护妻子乙未公示的“共同财产”，无疑是在鼓励以夫妻共同财产之名行背信弃义之实。
综上，寄希望于夫妻共同财产制度保护家庭生活的静的安全，实际上超出了夫妻共同财产制的功能范围。需要它的时候它提供的保护不到位，不需要它的时候它却乱保护，反而危害交易安全。一方面，在涉及婚姻生活的正常维系时，我们有必要建构基于婚姻关系的财产处分限制；另一方面，在处分行为不会危害婚姻关系时，我们也有必要将处分权从夫妻共同财产制中解放出来，从而真正保护交易安全。
(三)混淆离婚时财产分配的一般规则与特殊倾斜规则在我国婚姻法的基本价值取向问题上，存在着一对相互竞争的价值目标——“男女形式平等”和“妇女优先保护”。绝大多数学者都认为应该在这二者之间进行折衷，但是折衷到哪个程度则缺乏定论。(13)从最高院颁布的司法解释来看，显然其价值取向更加偏向“男女形式平等”，其法官撰文明确主张，“婚姻法不是妇女权益保护法，它同样关系到每个男同胞的利益，法律应该是理智的，不是用来发泄怨气的”。(14)与之相对，不少学者批判我国现行的夫妻共同财产制存在“性别盲点”——忽视了妇女家务劳动的价值，(15)并有学者引用日本学者矶野富士子在《妇女解放的混迷》一文中提出的“家务劳动不仅有用，而且产生价值”的观点，主张“应当由国家制定政策和法律，如制定对家务劳动等无酬劳动的评估方法……在离婚分割夫妻共同财产时也应将家务劳动作为需要考量的因素”。(16)
首先，笔者认为以家务劳动为由主张妇女优先保护在理论上是不自洽的。日本之所以将“家务劳动”作为单独的议题拿出来讨论，是因为日本现行法在夫妻财产制上采取的是分别财产制，同时日本的社会结构又以“主妇婚”(即妻子做全职太太的婚姻的模式)为典型，两相结合导致的结果是，大多数日本家庭中的财产几乎全部都属于丈夫个人所有，妻子的财产只有嫁妆以及日常打零工的收入。在这一背景下，如果不探讨“家务劳动”的价值，就相当于妻子一辈子在为家庭做“无偿劳动”，一旦离婚境遇可想而知。所以日本学者讨论“家务劳动”的价值，是为了保障妻子在离婚的时候能够从丈夫那里拿到更多的“分手费”。(17)在女性主义学者的努力下，近年来日本判例所肯定的“分手费”越来越高，有时甚至可以达到或者接近家庭财产的二分之一，但是这种“二分之一”并非源自法律的规定，而是法官根据妻子的“内助之功”进行具体裁量的结果。(18)日本女性主义学者的终极目标就是将“二分之一”规则明文化，实现夫妻共同财产制。(19)但是目前来看，这一目标的实现仍然阻力重重。如内田贵就极力反对，并设计了极端案例“妻子婚后一直重病人院，家庭全靠丈夫支撑”的情形，认为妻子此时没有“内助之功”，倘若离婚时还承认妻子可以分得家庭财产的一半则显然缺乏说明力。内田贵以此为由，认为离婚时应该实质考察妻子对家庭的贡献，不应该推定有二分之一的贡献，从而为现行的分别财产制辩护。(20)
反观我国，从1950年婚姻法开始就实行了共同财产制，可以说日本女性主义学者求之而不可得的终极目标在我国早已实现，我们现在缺乏的只是落实这一价值目标的技术化手段而已(这正是后文会详细探讨的)。既然我国采取了共同财产制，那么背后隐含的逻辑就应该是推定夫妻双方对家庭的贡献相等(我国学者一般称之为“协力理论”(21))，无论双方的具体分工如何，也无论是否有具体的付出。即使一方年收入上亿元，另一方什么都没做，我们也应该推定这亿元的收入中有配偶一半的贡献。在这一背景下，再探讨“家务劳动”的价值，显然是在重复计算。并且“家务劳动”的探讨将引发一个危险的逻辑——“实质性地评价对家庭的贡献”，从而导致共同财产制的基石崩溃，最终将对家庭中的弱势方不利(日本就是典型)。
当然，笔者反对以家务劳动为由优先保护妇女，但是并不反对以保护弱势群体为由优先保护妇女。从立法论角度，笔者亦赞成建立婚后扶养制度：夫妻一方因抚育子女、照料老人、支持或协助另一方学习或工作等付出较多义务的，如果离婚时可供分割的共同财产数额较少或者没有共同财产的，有权向另一方请求补偿。(22)但是笔者认为婚后扶养制度必须和夫妻共同财产制相区别，不可混为一谈。这是因为二者的功能定位不同，婚后扶养制度旨在保护弱者(一般是妇女)，而共同财产制旨在清算夫妻财产。如果在清算财产这一步就开始优先保护妇女，则有可能会保护没有必要保护的人，因为并不是所有家庭中妻子都处于弱势地位，也不是所有的妻子离婚后都会生活困难。并且在清算财产这一步就开始导入优先保护妇女的理念，将导致规则模糊不清，为司法不公埋下隐患。
综上所述，尽管“妇女优先保护”是我国婚姻法的重要价值目标之一，但是却并非作为离婚时财产分配一般规则的共同财产制的功能所在，应当由婚后扶养制度等特殊倾斜规则来实现。
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