内容提要：法益具有制约犯罪其他构成要件的机能。寻衅滋事罪的法益包括社会公众平稳的生活秩序，其特点是社会生活中的任何人都可能成为本罪行为人侵害的潜在对象。寻衅滋事罪与故意伤害罪、抢劫罪等存在竞合现象，在排除因竞合犯理论适用其他重罪的情形下，寻衅滋事罪才有专属适用空间，在专属范围内需要根据情节限定寻衅滋事行为违法性的下限。寻衅滋事罪行为中的“随意”“任意”“起哄闹事”与流氓动机的认定具有同一性，都应当围绕行为人与被害人是否存在纠纷，其他人可否成为潜在被害人为依据。

　　关 键 词：刑法；法益；寻衅滋事罪

　　作者简介：汪红飞(1972- )，男，浙江淳安人，杭州师范大学法学院副教授，硕士，主要从事中国刑法学研究。杭州 310018

　　刑法第293条规定的寻衅滋事罪因其内容概括、外延模糊而容易混淆罪与非罪、此罪与彼罪，被冠以口袋罪之名，司法实践中被广泛适用于那些令人厌恶却又不能构成其他罪或者感觉以其他罪处理不足以满足罪刑相称的场合，大有成为侵犯公民人身权利、民主权利罪、侵犯财产罪及妨害社会管理秩序罪三类罪的兜底罪之势。我国学者张训认为，刑事政策中的重刑主义、刑法工具主义是导致立法形成口袋罪和司法中曲解罪名助推口袋罪的政策、文化原因；罪状不明确、司法随意性是具体原因[1]。

　　应当说，刑法理论界已经普遍认识到了寻衅滋事罪的立法特点，或直言“废除”[2]，或从“法教义学”[3]上还原本罪的内涵。最高司法机关也制定了《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《寻衅滋事罪司法解释》)，旨在明确司法适用。然而，寻衅滋事罪的大量适用现象并未减少，据“无讼案例”检索系统统计，2012-2016年期间寻衅滋事罪案件量增长迅猛，其中浙江省尤甚。2016年浙江省基层法院审结寻衅滋事刑事案件2252件，占全国基层法院审结数的一成多。在众多寻衅滋事罪判决中，居然出现了以违法上访扰乱社会秩序为由定罪的判决，令人匪夷所思。如王全成寻衅滋事案，法院认为，王某某以法院枉法裁判为由，借故生非，多次采用非正常途径到非信访区域(包括北京重点地区、敏感部位在内)上访滋事，多次被训诫、予以行政处罚后仍不思悔改，造成恶劣社会影响，严重扰乱了社会秩序，其行为已构成寻衅滋事罪①。

　　笔者认为，废止论过于激进。我同刑法并未规定其他国家刑法中的暴行罪、胁迫罪，废除本罪将造成处罚漏洞，不符合我国刑法罪名体系，不利于打击犯罪，保护人民。在立法机关未修正本罪罪状的情况下，我们应当认真探究本罪的法理，正确理解本罪的构成要件，准确适用刑法。

　　一、保护法益与犯罪时空及对象

　　刑法规制犯罪行为的目的在于保护法益，换言之，任何犯罪必然侵犯刑法规定的法益，此乃“四要件”犯罪构成体系中包含犯罪客体的原因。暂不论保护法益(即犯罪客体)作为犯罪的成立条件是否合理，但毋庸置疑，犯罪客体具有限定实行行为的功能，具有区分罪与非罪，此罪与彼罪的机能。正如，“向他人水杯投毒”不会危害公共安全，因而不能评价为投放危险物质罪的行为。就寻衅滋事罪的构成要件而言，必须首先确定寻衅滋事罪的客体，而后根据该规范保护目的解释寻衅滋事罪的其他要件。

　　从制定和实施刑法的目的看，任何一个犯罪必然侵犯社会秩序，而非单一的某个人的利益，如故意杀人罪的具体客体是人的生命权，但这时的生命权并不限于具体被害人的生命权，而应当是通过刑法的规制，保护一般人的生命权。但是，某一具体犯罪所侵犯的法益必然受制于同类犯罪侵犯的法益，这是帮助我们理解某一具体罪时应当把握的基本原则。寻衅滋事罪所属类罪是侵害社会法益的犯罪，有别于侵害特定个人法益的犯罪。侵犯社会法益的犯罪具有侵害不特定多数人合法权益的实质。寻衅滋事罪规定于刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪第一节扰乱公共秩序罪中，本罪的罪状明示“破坏社会秩序”。由此看来，寻衅滋事罪侵犯的同类客体是社会管理秩序，次同类客体是公共秩序，而具体客体又包括社会秩序。从内涵上看，公共秩序也是通过国家机关管理活动而形成的社会秩序，即社会管理秩序与公共秩序实为同义，只是刑法其他章节已经规定了国家机关管理商品质量、对外贸易等活动形成的社会秩序，因而寻衅滋事罪所在的扰乱公共秩序罪所指公共秩序具有内容特定性。扰乱公共秩序罪大体可以分为两类：一类是诸如妨害公务罪、组织考试作弊罪等妨害国家机关社会管理职能的犯罪，另一类是投放虚假恐怖信息罪、聚众斗殴罪等损害公众平稳生产、生活、工作秩序的犯罪。寻衅滋事罪属于第二类犯罪。根据以上体系解释，寻衅滋事罪侵害的具体法益应当包括社会公众平稳的生活秩序，进一步引申，社会生活中的任何一个人都可能成为本罪行为人侵害的潜在对象。

　　明确法益与犯罪对象之间的关系，对于区分行为是否成立寻衅滋事罪具有十分重要的意义。例如，家庭成员之间的殴打、辱骂，以不正当的手段对债务人实现债权的行为都不能成立本罪。

　　在公共场所实施的违法行为固然可能侵害公众平稳的生活秩序，但并不能认为发生在公共场所的行为一定侵犯社会公众平稳的生活秩序。例如，因为情感纠纷，在公共场所打伤对方的行为，并不会损害不特定人的平稳的生活秩序，不能成立扰乱社会秩序罪。还应当注意，侵害公众平稳的生活秩序的行为并不限于公共场所。例如，因看不惯某人而冲击被害人的住宅，虽然该具体行为针对的是特定人，但实际上其他人也可能成为被害人，因而这类行为就应当认定为侵害了公众平稳的生活秩序。寻衅滋事罪所列各项具体实行行为必须侵犯本罪共同的法益，否则难以成为本罪的实行行为，也正因为如此，除第四项侵害公共场所秩序的寻衅滋事行为以外，《寻衅滋事罪司法解释》在表述前三项行为时，均将破坏社会秩序作为限定语。

　　寻衅滋事罪的行为方式及其对象具有多样性，不仅具有侵害社会公共秩序的共性，还同时侵害其他法益或者又对社会公共秩序进行补正。该罪第一项、第二项行为方式为“随意殴打他人”“追逐、拦截、辱骂、恐吓他人”，行为还侵犯了他人的人身权利；该罪第三项行为方式为“强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物”，行为还侵犯了他人的财产权；第四项“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱”，起哄闹事的行为方式多样，既可能侵犯他人的合法权益，也侵犯公共场所中的公共秩序。

　　作者简介

　　姓名：汪红飞 工作单位：杭州师范大学法学院